魏永征的博客

张金玺《美国公共诽谤法研究》序

自从美国联邦最高法院1964年对纽约时报上诉警官沙利文(Sullivan)案的判决在1992年被介绍到中国以后，似乎还没有第二个外国司法判例如此集中地引起学界和业界关注。人们探讨在中国是否可以和如何借鉴沙利文案判决原则、借以加强言论自由保护的各种方式，“公众人物”成为一个流行词语从学术文章进入一些案件的代理词和判决书。但是由于资料局限和我国传统影响，沙利文案判决的内涵被大大简化了，如将“公众人物”概括为“官员加名人”，将“公众人物”称为一种抗辩事由，将“公众人物”起诉诽谤需证明被告存在“实际恶意”表述为“公众人物”人格权益“克减”、“弱化”等，而这些说法其实与本案原意相去甚远。

张金玺博士这部《美国公共诽谤法研究》，揭示了这个判例的历史背景和理论基础，继而介绍了在这个判例之后，美国司法在适用范围、归责原则诸方面所作的种种探索，从而将这个判例所体现的原则和精神准确地完整地呈现在人们面前。

保护“公言论”是美国宪制应有之义

所谓“公共诽谤”，作者定义为“因针砭时政、月旦（中国东汉末年流行定期品评人物的风气，此处为动词——引者注）官员、批评公共事务而导致的诽谤诉讼”。

本书揭示沙利文案的根本意义在于在世界上首次实行“诽谤法的宪法化”，而每个国家的宪法都有其具体内容。就对言论自由的宪法保护而言，1791年美国宪法第一修正案“国会不得立法……限制言论自由和新闻出版自由”的独特措辞，乃是建基于美国《独立宣言》所宣示的：人民为保障自己权利方才建立自己的政府、政府的正当权力系来自被统治者的同意等理念，有美国宪法之父之称的J.麦迪逊(James Madison) 就曾屡次申述过人民批评政府和议论时政的自由不应受到任何限制。

但是美国宪法这一原则付诸实施殊非易事。本书将美国“公共诽谤法”划分为三个时期：在美国建国初期依然实行过批评总统等官员的“公共诽谤”将会定罪的法律，煽动诽谤罪仍然是言论自由和新闻出版自由的主要威胁；在有关法律废除以后，“公共诽谤”与“私人诽谤”一体按照刑事和民事诽谤法审理；而警官沙利文借纽约时报刊登一则仅仅是批评当地压制学生反种族歧视运动的广告提起诽谤诉讼（接下来当地其他市政官员也将跟进）并且得到州法院的支持，从而把针对政府的非人格化的批评转化为针对政府官员的人格化批评，继续以保护名誉为名压制言论自由，显示“公共诽谤”与“私人诽谤”一体处理有重演历史上将“公共诽谤”定罪的可能。

这种有悖宪法理念的情况早已引起司法注意。书中展示，自20世纪初叶以来，已有多位法官试图引用宪法规定对涉及公共议题的诽谤性言论予以倾斜性保护，据考证至少有16个州判决对于批评官员的不实言论只要不具有恶意即可免责。所以作者指出沙利文案判决虽是貌似惊人的一跃，其实并不具有那么颠覆性，而是顺应历史趋势之举。

界定“公言论”的理论难点

本书中另一个富有意义的内容是论证了沙利文判例的理论来源，即美国宪法学家米克尔约翰（A. Meiklejohn）的民主自治理论。

书中着重介绍了米氏《言论自由及其与自治的关系》（中译本名《表达自由的法律限度》）中将言论自由区分为“公言论”（public speech）和“私言论”（private speech）的论述。公言论是指有关公共议题或民主自治的讨论，受宪法第一修正案“不得立法限制”的保护；此外的言论是私言论，受宪法第五修正案“不经正当法律程序不得限制”的保护。人们对保护言论自由产生的许多困惑，乃在于将这两种自由混为一谈。米氏强调公共讨论的自由不可限制，乃是自治政府的基石。在沙利文案判决后，时已高龄的米克尔约翰闻讯兴奋地表示将“当街起舞”；翌年，主撰沙利文案判词的布伦南(Brennan)大法官在一次讲演中也指出判决与米氏理论有诸多重大关涉。书中就沙利文案判决与米氏理论作了四项对比，证明两者确有源流关系，沙案判决所保护的正是米氏所谓“公言论”中最核心最无可置疑的部分。

但作者同时指出米氏此书对于公言论并未作明确界定，或有论者质疑其范围过窄。于是米氏又在另一著作中列举有关教育、科学、文学、艺术等多项言论，有助于增进个人知识和人生价值感悟的思想和表达，足以影响个人参与投票等民主生活的水准，也应当受到绝对保护。但这样一来，又几乎把所有言论都席卷到公言论的囊中。作者进而指出，接下来讨论美国诽谤法适用过程可以看到司法也面对着米氏同样的难题。

“公言论”与“公众人物”不存在必然对应关系

书中历叙美国司法为探索保护言论自由和名誉权的最佳平衡，就“诽谤法的宪法化”适用范围进行了漫长探索。其中核心问题是如何确定适用宪法第一修正案优先保护的范围，是以原告身份还是以言论内容是否具有公共性质为主要依据。

正如国人知道的那样，联邦最高法院在沙利文案三年后通过案例将适用范围由公共官员推广到虽无公职、然而具有社会名望、涉及重要公共问题讨论的“公众人物”（public figure），继而又曾尝试将它扩展到即使不具有官员或公众人物身份但涉及“公众兴趣/利益”（public general interest）的诽谤案件中，再而又回归以“公众人物”的原告身份为主要准则，然而在后来的判例中又对涉及“公众关切事务”（matters of public concern）的言论予以倾向性保护。作者据此断言在美国实行以原告身份（官员和公众人物）为主要依据、以言论内容为次要因素来确定宪法特殊保护的“公共诽谤”案件类型。

不过，正如作者接着所阐述的，在有关司法判例中对原告身份也颇费斟酌。如公共官员始终未有明确边界，而系争言辞内容则从“职务行为”扩展到“公职适应性”（fitness for office）。至于“公众人物”则被区分为“完全公众人物”、“有限公众人物”和“非自愿公众人物”这样三类，认定不同类型的公众人物在很大程度上也要看其人其事是否与公共争议有关、公共争议在系争言辞中的地位等。所以在本序言作者看来未始不可以认为，美国“公共诽谤法”之所以要建立如此复杂的类型化体系，正是在于宪法予以特别保护的涉及公共利益、公共事务的言论与诽谤案件原告的官员和公众人物身份并不存在必然的对应或等同关系，所以司法必须以多种角度进行调节。

好在作者在书中根据诸多美国联邦最高法院和地方法院的案例作了详尽周到的分析，还列表予以说明，有助于读者把握美国有关法律区分的主旨所在。

认定诽谤的阶梯式归责体系

正如作者指出，在美国诽谤法里“公众人物”并非我国有些学人所理解的是诽谤抗辩事由，而只是据以确定诽谤归责原则的一项标准。在沙利文案以后，美国司法对诽谤案件形成了阶梯式的归责规则体系：在官员和“公众人物”起诉诽谤案中，原告必须证明被告具有“实际恶意”方能获得赔偿，而实际恶意被诠释为明知不实和漠然不顾真伪，从而结束了在此以前一些州法院各自对恶意作出的不同理解标准。一般私人起诉诽谤案而涉及公众关切事项时，则只需证明被告具有过错。一般私人在只涉及私人事务的诽谤案中，则采用过错归责或以往采用的严格责任不等。

由于实际恶意和过失都只是主观归责要件，而原告要就被告的主观状态作出证明的困难不言而喻。作者通过一系列案例总结罗列了如何证明新闻媒介是否存有实际恶意或过失的各种考量标准，同时也介绍了联邦最高法院为了平衡原告和被告的诉讼地位，要求被告媒体提供系争新闻报道编辑流程的做法。

值得称道的治学态度

本序言不厌其烦地大致概叙全书要点，只是为了说明作者研究这个问题用功至勤。美国“公共诽谤法”是一个典型的以普通法“法官造法”（judge made law）的程序而形成的法律规则。按照普通法，不同判例都可以确立有效的法律规则，而有时某个判例的规则不久后就可能被后来的判例所代替，有时则需要从貌似冲突的判词中找出共同遵循的轨迹。同时联邦最高法院的九名大法官都有权在判决书后写上自己的意见，包括持少数意见的一方反对判决的意见。所以作者的研究必须建立在仔细研读有关判例和其他文献的基础上。从本书提及的数十个案例及引证的判词和大法官意见中，不难想见作者所付出的汗水。至于本书介绍异国司法规则所表现的客观和审慎，行文的典雅，用词的讲究，则尚属余事。

正是由于作者相当充分而准确地把握了美国“公共诽谤法”的基本精神，从内容到形式都是美国宪制和法制文化的有机组成部分，所以她仅仅是在比较法的意义上论及我国对此的借鉴意义。她没有轻易断言可以在中国照搬类似的司法规则。她主要是从希望“公共性”言论获得更多保护方面提出自己的看法。另外，在研究我国有关名誉权案例基础上，她也建议可以在审理名誉权纠纷中有关事实真伪的举证责任、构建中国特色的名誉权法类型化归责体系等方面取得一定的参考。

如果说本书有所不足的话，那就是沙利文案及其后续的所谓“公共诽谤法”，数十年来对于美国审理诽谤案件的影响及美国学界和业界的评价，书中虽有提及，但予以专节综述似乎更好一些。这可以在今后再版时予以补充。

本序言作者一边阅读书稿，一边不禁回顾自己对这个判例的认知过程，深感自己在20多年前初次接触沙利文案时就曾设想在我国新闻侵权诉讼中“引进”此类规则这样想法之肤浅。本书对此案的完整介绍表明，从沙利文案推理出所谓“公众人物”人格权益“克减”“弱化”的说法，纯属望文生义。此案判决只是体现这样的思路：只有通过个案的具体考量，确认公共讨论的普遍利益超过官员或“公众人物”的具体名誉利益，法律才要考虑优先保护前者，而不存在一概而论的所谓“克减”、“弱化”。书中屡次提到一些判例确认“公众人物”应当具备“近用媒介”和“自愿承担风险”这样两个主要因素，这就是说，并非“公众人物”的名誉可以少保护或不保护，而是鉴于“公众人物”有更多机会利用媒介澄清不实言论来维护自己的名誉，以及“公众人物”自身享有的地位、声望、影响力等能够具有抵御不法攻击的较强能力，因而司法救济应该予以适当谦抑。并且像布伦南那样的大法官，也曾说明沙利文案的判决，意在激励有关公共问题的自由讨论，并非因为官员在私生活中保护其个人名誉之利益较一般私人为低。至于有的学人把诽谤法（名誉权法）的原则推广到整个人格权范围，更是没有见到可以称得上是认真的论证。这种轻率的治学态度，面对本书作者的严谨，能不汗颜！

所以，本书的价值，既是为研究者提供了美国“公共诽谤法”的完整介绍，同时也向诸多学人作出了如何对待外国司法规则的治学示范。

原载《新闻记者》2015年第10期