魏永征的博客

去年底，北大教授孔庆东告电视节目主播吴晓平和他的工作单位南京广播电视台侵害名誉权案一审败诉，尚待二审，网上议论不少，但是似乎没有人提到，吴晓平在这个案子中应该当被告吗？

因新闻报道或评论等引起侵权纠纷，最初确曾实行媒体和作者“双被告”。至1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6问规定：“因新闻报道或其它作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”吴晓平是南京广播电视台的工作人员，被起诉的节目是南京台的固定栏目，吴在节目中发表评论属于职务行为，所以如果孔庆东同时起诉吴晓平和南京台，法院受理时应该把吴晓平撤下来，只列南京台为被告。

这个规则，到本世纪又有新变化。2010年实施的《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”此前，2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也已规定法人和其它组织的工作人员在执行职务中致人损害由法人和其它组织承担赔偿责任。按此，即使孔庆东只告吴晓平不告南京台，法院立案时也应该将被告更换为南京台。

这条规则，在侵权法理论中称为替代责任。通常情况下，人们应该对自己的行为承担责任，这叫自己责任。但是在某些情况下，行为人要依照法律规定对由其负责的他人行为和其管领下的物体所致损害承担民事责任，用人单位对他的工作人员职务行为造成损害承担责任就是替代责任的一种。在西方称为雇主对雇员的替代责任，其渊源一直可以追溯到古老的罗马法，近代最有名的规定是1804年《拿破仑法典》（《法国民法典》）第1384条：“主人和雇主对仆人和雇员因执行受雇的职务所致的损害应负赔偿责任”。现在已成为国际两大法系侵权法通行的规则。

为什么单位要为自己工作人员执行任务时造成他人损害承担责任呢？通常认为：单位的行为是一个整体，每个工作人员的职务行为只是单位行为的一个组成部分，工作人员在单位指令和监督下工作，其产生的各种后果无论有益或有害都不是个人的而是单位的。另外，工作人员完成单位任务、给单位带来收益同时也会有一定风险，由单位承担责任既符合公平原则也有利于工作人员大胆放手地工作。此外单位总是比个人有更强的偿付能力，单位担责也有利于被侵权人获得救济。

就说本案，吴晓平是南京广播电视台的知名主播，他主持的《听我韶韶》是南京台的一个叫座节目，南京台当然大有收益，包括拥有视听作品的版权。他评论孔庆东的内容显然事先报告过上级或者还要经过审查。现在发生纠纷，由南京台出面应诉，既合乎情理，也利于吴晓平集中精力做好本职工作。阅读西方传媒法著作可以见到，书中诽谤、隐私章节所举讼案，辩方或上诉方绝大多数都是传媒公司和组织，记者如果要出庭，其身份是证人。

当然单位的替代责任限于职务行为，单位明确禁止的、超越职权范围的、滥用职权等行为都不是职务行为，单位不能为其损害担责。记者在其个人博客、微博或者在其他媒体发表内容发生纠纷，当然更与本单位无关。

《侵权责任法》实施还不满5年，看来不管是司法实务还是学界，都不够熟悉。2014年对新闻记者举行国家考试，事先发下练习题并附有“标准答案”，其中“新闻法规”部分就有三道题涉及新闻单位及其采编人员侵权责任问题，“标准答案”或者说原告既可以告记者、也可以告新闻单位，或者说可以记者和新闻单位一起告，反映编写者根本不了解替代责任原理，还要误导他人。

我国新闻从业者都隶属于某一个新闻单位，采编人员在报道和评论中体现的是单位意志而不是个人意图，所有内容都要经过严格审核，所以不但在侵权纠纷中，对职务行为发生的其他差错如发表虚假失实新闻等，原则上也应该由单位对外承担责任，而由单位对采编人员酌情予以教育和处分。原新闻出版总署2011年《关于严防虚假新闻报道的若干规定》也体现了这一原则。如果管理部门、行业组织等撇开新闻单位责任单纯追究记者个人责任是有失公平的。

前述“解答”第6问应该根据《侵权责任法》做出修改，其实不难，只要将“但作者与新闻出版单位为隶属关系”这句话前面的逗号改为句号就可以了。

《中国新闻出版报》2015年2月17日