魏永征的博客

丽莉来信：

今天刚认真拜读了您发来的第八期通讯，看了您对李某某案的点评，我有两点疑问：

一，我也认同侦查阶段不公开，审判公开，但我想，对公安机关侦查阶段的不法行为，如刑讯逼供、非法取证等怎么监督？是不是媒体无需对此监督？

二，我也认同律师向媒体披露过多案情不合适，但我觉得主要应从当事人利益考虑，如果是征得了当事人的同意，我觉得问题不大。说律师利用舆论造势干扰司法审判，归根结底还是司法不够独立，如果司法独立坚挺，怎么会因为社会舆论的风吹草动就受影响了呢。

更何况，英美对舆论造势的防控是因为有陪审团，担心陪审团对案件有先入为主的印象，这个跟我国是不同的。我还是认为媒体审判是伪问题，当然，媒体大肆透露未成年当事人信息肯定是不对的。

魏永征答：

谢谢你认真惠顾《传媒法律与政策通讯》。你的提问，属于可探讨的问题，我说说我的看法，不一定对。

侦查不公开，我想确切的说法应该是侦查以不公开为原则，公开为例外。警察行使侦查权，在侦查阶段形成的法律事实，如对嫌疑人通缉、羁押、刑拘、逮捕等，非但可以公开，而且不许保密，即必须通知家属。侦查不公开，是指除法律規定必須公開或不許保密以外，其他偵查情況都不能公開，特別是侦查过程中获知的案件事实，也就是可以称之为证据的事实，不能公开。不能公开的道理其实很简单，就是尚未确定。一切案情事实，包括可以证明有罪或无罪的事实，也就是所谓证据，必须经过法庭程序，举证、质证、辩论，然后法庭依法认定或是排除，所以在庭审以前是不能作为既定事实公开的。抢先公开，会影响司法公正，在普通法地区，辩方甚至可以以审前已经泄露为由要求法庭排除证据，香港称为见光死。还有一层，抢先公开也会影响侦查进行，会打草惊蛇，会给辩方更多的准备机会，等等。我国把“追查刑事犯罪中的秘密事项”列为国家秘密，可以认为是侦查不公开的法律依据。

至于会形成舆论声讨的氛围，即你所说的“媒介审判”，那是更延伸一层的问题了。有的时候，警方会抢先公布所谓侦破事实，先声夺人，如谈得很多的李庄案，看起来是报纸发表报道，实际上幕后是警方，是只拥有侦查权的公安机关对检察机关检察权和法院审判权的侵犯，也是对尚处于无罪状态下的当事人李庄的人权的侵犯。

侦查不公开的义务主体是警方，不是媒介。媒介可不可以在侦查期间报道案件事实呢？我国法律没有禁止，也就是可以的。不过那要承担一定的有時是很大的风险，由于警方不公开，媒介只能通过其它渠道获取案件信息，这类信息具有更大的不确定性，如果同后来庭审事实发生不一致，就影响了媒介和记者的公信力。比如复旦投毒案，先前有记者写的“案件事实”是说嫌犯林某与导师一起进入实验室，现在庭审公开的事实是林与他的同学吕某一起进入实验室，我相信记者也是有认为可信的消息来源的，但现在看，他的报道失实。如果更严重的失实，那就会引起法律问题。有的普通法地区則是由法律限制媒体报道，媒体报道法庭外案情甚至会受到藐视法庭的检控，但并未听说这樣做是侵犯了新闻自由。

侦查不公开，如何监督警方？首先，侦查期间形成的法律事实必须公开，这就意味着监督，警方不能秘密拘捕任何人。其次，案情和证据在侦查期间不公开，不等于永远不公开，到了庭审就必须公开，警方办案、搜集证据，到位不到位，是不是有非法证据，庭审都应该见分晓。司法公开，主要是庭审公开，是社会对审判、检察和侦查机关的全面的监督。其三，舆论监督并非万能。如果发生刑讯逼供，媒体是很难介入的。因为刑讯逼供当然是暗中進行的，嫌疑人要向外传递信息只有律师一个渠道，即使律师向媒体披露（披露是否有利下面再说），对于媒体来说也是孤证，很难查证，在未查实之前能够报道吗？我想，你要是总编辑，你也不敢发布的。

刑案的可靠信息源一是警方，二是律师。律师是不是可以披露案件信息，在我国是尚需规范的问题。不过我认为，律师谨慎披露案件信息，与其说是考虑尊重司法（这当然也是必须的），还不如说是考虑他的委托人利益。会捉老鼠的猫是不叫的，有经验有水平的律师在出庭前是不会对媒体说什么实质信息的。辩方律师与控方和受害人的民诉律师之间的辯控博弈，是一场斗智的较量。要是律师審前把什么都披露了，那么他到庭上必输无疑。就说这个刑讯逼供，要是嫌疑人对律师说，律师就向媒体披露，警方就会预作准备，在庭上请求非法证据排除就会十分困难。法律規定申請排除非法證據應該提供相關線索或材料，如果发生刑讯逼供，只有在庭上出其不意提交出來，纔有較大勝算，所以在审前律师一般都会谨慎话语，三鍼其口。记得邓玉娇案件，在庭审前就传邓受到性侵犯，律师也这样说，后来律师说要找物证，邓的内裤却被她妈妈前一天洗掉了，这些都通过律师向传媒说出来。我说这律师怎么这么不沉着，无论有没有性侵犯，还是物证被毁了，这都不应该大喊大叫的，尽可以到庭上说嘛。现在就留下了这么一个千古之谜，这无论对当事人的私隐尊严，还是对法院的公信力，直至律师自身的水平形象，都是不利的。

媒介审判问题，已经说得很多了。这并不是一个深奥的理论问题，而是一个实际操作问题，即程序正义问题。司法不公正，媒介审判就可以公正吗，那就更违背程序正义了。解决司法公正，是一个制度性问题，要有一个很长的过程，媒介是无法包打天下的。

僅供參考，是不是對，請指正。