魏永征的博客

《新闻传播法教程（第四版）》修订札记之十一

新闻侵权实行什么归责原则？是一般过错责任原则还是推定过错？这也曾经是一个有争议的问题。

新闻侵权实行推定过错吗？

有一种意见认为新闻侵权实际上是实行推定过错。许多案件审理时，判断被告方是否侵权主要是看新闻或者其它言辞的内容，是不是失实（涉及他人社会评价的负面事实），或有侮辱词语，或披露了个人隐私，等等，如果有此类内容，被告就应该承担侵权责任。还要再问作为被告的新闻媒体等有什么过错吗？倒是被告如果能够证明自己没有过错，比方不真实的陈述是来自某个权威消息来源，那就可能免于责任。这不是推定过错吗？

一般过错责任与推定过错的区分主要就是对于行为人过错的举证责任：在损害事实发生以后，行为人有过错才承担责任，没有过错则不承担责任。一般的过错责任原则要由受害人来证明被告有过错，而推定过错则要由被告来证明自己没有过错，这显然加重了被告的责任。

我也曾经有过这样的观点，在《教程》第二版就有这样的表述。在此版修订时请王伟亮博士提意见，他就对这样说法提出了质疑。

2009年《侵权责任法》明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”过错责任是一般归责原则；推定过错则是其中的特殊规则，必须有法律规定。没有法律规定新闻侵权或媒介侵权实行推定过错，那么此类侵权行为就只能是实行一般的过错责任原则。

如何理解和认定过错

为什么会发生误解？问题在于如何理解和认定过错。

在侵权责任要件中，过错属于主观要件，但是行为人的主观状态，他的想法、意图、心理、目的，旁人是无从得知的，只能从客观的可以感知的行为人的言行来判断。比如过失，是行为人违背了对于损害的某种注意义务，应该注意而未予注意，具体说，就是应该预见自己某种行为可能发生损害后果，但是却未能预见（疏忽）或轻信可以避免（懈怠），造成了某种损害，所以必须承担一定责任。行为人的注意义务，通常是一个合理人即普通人都应该认识的损害可能性。如果普通人都能够注意到而行为人却没有注意到，就意味有过错。至于专业人士对于其专业范围内可能发生的损害，则负有更高的注意义务。

在很多情况下，致害行为本身就可以表明有过失，比如损坏了他人财物，踩伤了他人身体，理当赔偿，日常说法是不小心，每个人对于他人财物和身体都有小心不予损害的注意义务，但却发生了损害，这就意味着不小心，法律术语也就是疏忽，这种过失通常无须另行证明。如果行为人能够举出某种理由来说明并非自己不小心，而是另有缘由，如意外事故、正当防卫，这不叫举证责任倒置，并非实行推定过错而要行为人来证明自己无过错，而是行为人提出抗辩事由。

新闻侵权纠纷，发生于新闻媒体和被报道对象之间。每个人的言论一旦涉及他人，就与他人形成了一种特定的义务关系，就要注意不要伤及他人，特别是公开传播他人信息，这种义务关系更为突出。更何况新闻媒体和专业媒体人，对于报道对象的名誉、隐私等人格权益自应负有更为重大的注意义务，这种注意义务往往可以从专业规范中找到依据。我在札记之六就提到，比如失实，新闻专业规范已经规定了媒体为保证新闻真实而必须履行的规程，但是媒体却没有履行，导致失实而造成名誉损害，就说明主观上存在着疏忽或懈怠。

内容真伪谁负举证责任

造成误解还有一个重要因素，就是在因传播内容失实引起的名誉权纠纷中，内容真伪究竟由谁来证明？是由原告即受害人证明内容为假呢，还是由被告即新闻媒体证明内容为真？

在我国名誉权案件规则中对此并没有明确规定。而有关司法解释把严重失实或基本内容失实作为新闻报道或评论侵害名誉权的一项特征，那么按照“谁主张、谁举证”的原则，就应该由受害人即原告人来证明内容虚假。但是在司法实践中，多数侵害名誉权案件实行的是要求被告人即媒体证明内容为真。张鸿霞博士曾搜集270个名誉权案件进行研究，排除了其中事实清楚、责任明确的案例之后，在其余93个案例中只有5起案子以原告未能证明内容虚假而驳回诉求，而有86起案子要求被告即媒体承担内容真实的举证责任，如果不能证明，则判决侵权成立。 可见实际通行的原则是“谁报道、谁举证”。

有法谚云：“举证之所在，败诉之所在”。举证责任不是通常的证明责任，而是涉及在没有证据或证据不足的情况下，由负有举证责任的一方承担不利后果。要求媒体承担对内容真实的举证责任显然加重了媒体的责任。

这种情况是由于名誉权纠纷自身的特殊情况所造成的，这就是名誉权案诉求的成立与否，同事实的有无，两者是背反的。通常的诉求，需要证明有关事实的存在，而名誉侵权的诉求，需要证明有关事实的虚假。在证据法原理中，真实存在的事项称为积极事实，不存在的事项称为消极事实，也就是“无”。由于“无”不会留下任何轨迹，所以不能直接证明，只能间接证明，通行的原则是要有主张积极事实的一方承担举证责任。这就是名誉权案件的事实真伪要由被告证明真实而不是由原告证明虚假的主要缘由。

事实真伪和媒体是否有过错，分属两个侵权责任要件，但是又有一定联系。事实真伪，属于侵权要件中的损害事实问题，传播虚假事实，就有可能造成名誉损害，往往是名誉权案件控辩争议的焦点。而传播真实事实又是媒体专业规范的基本准则，真实是新闻的灵魂，所以传播虚假事实又可以成为认定媒体主观过错的重要依据。这样两个问题交织在一起，就很容易误认为在名誉权案件中实行推定过错。

就是法院，在审判过程中对于认定损害事实和认定主观过错也并不是区分得一清二楚的。有的判决书甚至只要认定内容失实，就断定行为人具有主观过错，是否都可以这样简单论断，可以研究，但这不是推定过错，而是把传播虚假事实作为衡量主观过错的依据。

所以，在如今的《教程》中，明确指出新闻侵权实行一般过错责任归责原则。

区分专业人和普通人

明确这一点是很重要的。对于专业媒体来说，传播虚假事实可以认定存在过错，但是对于普通人就不一定。1999年有位大连市民在电台热线中批评大连市长秘书吴文康，后者起诉他侵害名誉权，法院以“未经核实，直接通过媒体进行传播，造成不良后果”，判决侵权成立，令赔偿吴文康6000元。 这就很不公平，普通民众并无核实的专业要求，即使他的批评不符事实，还要证明他在主观上是否有过错。

《青年记者》2014年3月号