魏永征的博客

内容提要  本文通过回顾“新闻侵权”、“媒介侵权”概念的提出和演变，说明这些概念在中国传播法研究中的地位，论证了它们何以不能成为法律概念但可以作为学术概念的理由，并对当前进一步开展媒介侵权的研究发表了看法。

关键词  新闻侵权  媒介侵权  网络侵权  传播法  侵权责任法

2009年底，《侵权责任法》经全国人大常委会通过并于翌年施行。此前，在内部或公开征求该法草案意见过程中，在传媒界与法学界曾经发生过一场争论，有一种意见要求在《侵权责任法》里单列“媒介侵权”一节或者哪怕是写上一条也好，还有一种意见则是认为“行不通”，传播法学者徐迅作了这样的概述：

在征求意见过程中，就“新闻侵权”或“媒体侵权”是否应当单独有所规制产生了激烈的争论。以《新闻（媒体）侵权否定说》一文[1]和《关于<侵权行为法>是否需要单列‘媒体侵权法’的意见》[2]为代表，反对将相关内容纳入该法；以《论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则》一文[3]及中国政法大学传播法研究中心举行的《侵权责任法（草案）》研讨会上的主流意见[4]为代表，主张《侵权责任法（草案）》对媒体侵权问题有所规制。[5]

但是正式颁布的《侵权责任法》，只有第三十六条就网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的责任问题作了规定，人称“网络侵权”，并未采用“媒体（媒介）侵权”之说。不过后来，肯定说代表学者杨立新还是发表论文称：

《侵权责任法》最终没有明文规定新闻（媒体）侵权责任。这场争论似乎已经尘埃落定，新闻（媒体）侵权否认说是胜者无疑。不过，尽管《侵权责任法》没有直接规定新闻侵权或者媒体侵权，但毕竟还规定了网络侵权责任，因而新闻（媒体）侵权肯定说也不能算完全失败了。[6]

学人切磋，应该无所谓胜败。不要说《侵权责任法》，至今包括司法解释在内的所有法律文件都从未出现过“新闻侵权”、“媒介侵权”词语，这是事实，但是这类术语在许多论文（著）包括我的文章中也时有出现。有朋友问我，你自己使用“新闻侵权”、“媒介侵权”，而又反对将它写入法律，究竟是什么意思呢？

术语都是人造的。有的术语在一定场合下使用在另一场合下不适用，是常有的。“新闻侵权”、“媒介侵权”这些术语的提出和变化，有时使用有时不使用，从一个角度反映了我国传播法研究的发展历程。

一、“新闻侵权”：中国的特有概念

今天的年青人也许难以置信：从1949年中华人民共和国成立到1970年代末约30年时间里，中国并无保护名誉、肖像、人格尊严等法律规定，更不必说在历史上属于后起的对隐私权的保护了。

这种情况，与整体的法制缺失相关。那时称得上法律的只有《宪法》、《婚姻法》以及少量政府部门发布的条例、办法，屈指可数。没有民法，没有刑法，保护名誉和人格尊严当然更不知为何物。这种法律缺失和当时连绵不断的各种“阶级斗争运动”直至“文化大革命”，使得新闻媒介上诽谤、诬陷、言辞侮辱和揭露隐私等行为非但不需要承担什么法律责任，而且成为时尚的受到嘉许的“革命行动”。

拨乱反正以后，我国开始了法制建设。在总结历史教训的基础上，1979年《刑法》在“侵犯公民人身权利、民主权利”的类罪名下规定了侮辱罪和诽谤罪。1982年《宪法》规定了公民的人格尊严不受侵犯，禁止侮辱、诽谤和诬告陷害。1986年《民法通则》在“人身权”一节下规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和人格尊严等权利。公民通过诉讼维护自己的人身权利提上议事日程，集中出现于《民法通则》实施后的1980年代末期。这种诉讼并不限于新闻媒介，在数量上涉及新闻媒介和记者、作者的案件只占少数[7]，但是由于新闻媒介的影响力和行业凝聚力，涉及新闻媒介的讼案（主要是名誉权案）成为当时大众媒介上集中关注的一项议题。我在《被告席上的记者》的封面上的一段话，可以说代表了新闻业界的一般心态：

当新中国的新闻记者第一次因为自己的作品而登上共和国法庭的被告席时，他的众多同行的普遍心态是：很不理解。然而，这种很不理解的心态却是完全可以理解的。因为他们对“新闻官司”还远远缺乏思想观念上和法律知识上的准备。“新闻官司”屡屡发生，也就不奇怪了。[8]

为了讨论新闻媒介和记者被告上法庭的现象，总要有一个称谓。“新闻官司”、“新闻纠纷”，都是当时流行的说法，但“其文不雅驯”（司马迁语），不像个学术上和法律上的正式概念。取而代之的一个术语，便是“新闻侵权”。

（一）“新闻侵权”是怎样提出来的？

对涉及新闻媒介的侵权讼案，在大众媒介上以新闻报道、评论或文章开展讨论毕竟不够集中而且单向，于是就有举行可以充分互动的学术研讨会的需要。1990年代初期，由中国新闻法制研究中心等机构组织举办了三次新闻纠纷和法律责任学术研讨会，参会者以新闻人为主体[9]，并邀请新闻学和法学研究者、传媒管理部门公务员以及法官、律师参加，这是以讨论新闻界如何应对侵权诉讼这个以前从未遇到的新问题为侧重点的研讨会。[10]

1991年5月6日至8日，首次新闻纠纷和法律责任学术研讨会在江苏南通举行，有若干论文就以“新闻侵权”为题，如：张双龙（法官）：《新闻侵权的分类、构成和法律责任》；陆萍（学报编辑）：《新闻侵权的构成》；成涛（法学助理研究员）：《试论新闻侵权诉讼中若干法律责任问题》；王晋闽（新闻学硕士研究生）：《新闻侵权的责任分担》；沈阳（新闻出版局公务员）：《新闻侵权诉讼指控的答辩技巧》；秦亚萍（记者）：《浅谈新闻诉讼中被告方（新闻工作者）的特殊性》。还不包括在论文中使用“新闻侵权”的。我时任此会秘书长，负责会务。我了解到，这些来自不同地区、岗位，具有不同职业身份的人士，在会前多数并不相识，更未协商，他们并未沿袭会议原有名称“新闻纠纷”的提法，不约而同地采用了“新闻侵权”的术语，得到人们的认同。会议的报道写道：

如何认定新闻侵权的构成，这是处理“新闻官司”的首要问题。到会代表认为，广义的新闻侵权，包括了民法规定的诽谤罪、侮辱罪，狭义的新闻侵权，专指民法规定的对于名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权等的侵害。前者按照犯罪构成理论，后者按照民事侵权构成理论，都基本上可以确认或排除。 [11]

值得一提的是，会议收到了一篇硕士学位论文，作者系中国社会科学院新闻学研究生王晋闽，指导教师孙旭培，其原题是《试论新闻侵权》，提交会议的是文稿的一章。文中提出：“所谓新闻侵权行为，即通过报纸、广播、电视、新闻期刊等传播媒介，侵害公民、法人和国家的合法民事权利的行为。”“新闻侵权行为就是在新闻活动中能够产生民事法律责任的法律事实”[12]。我们知道硕士论文一般须在一年前开题，那么王晋闽很有可能就是从学术研究角度使用“新闻侵权”概念的第一人。

（二）欧美国家并无“新闻侵权”之说，没有对应的词语

世界上最主要的两大法系大陆法系和英美法系形态各异，而都有各自的侵权法（tort law）。大陆法系对侵权行为有一个共同标准，即所谓构成要件，可以据此引申出不同的侵权行为。英美法系则只有具体的侵权行为，各有抗辩规则，没有统一的侵权责任标准。[13]但它们有一个共同特点，就是基本上是以受到侵害的不同民事权益来确定特定的侵权行为[14]。如大陆法系将侵权责任归于债法，在早期只承认侵害财产权行为，到20世纪以来一些国家才逐步将侵害人格权行为列入侵权行为，这些人格权又可以分为名誉、隐私、肖像等等。英美法系对侵权行为的诉因有侵犯人身、侵犯土地、侵犯动产、妨害、诽谤、违背保密责任等，在上世纪30年代，才出现了一种以行为人主观过失为特征的诉因“疏忽”（negligence）。[15]

没有见到有哪个国家法律中有可以翻译为“新闻侵权”、“新闻诽谤”的术语。这是因为，确立某种应该承担责任的侵权行为（案由、诉因），主要是看损害了什么权利和利益，而不是看是谁损害的、以什么手段损害的以及在什么场合损害的。法庭审理侵权行为的目的，是为了给受害人以救济，而不是给侵权人提供什么“保护”。

以英美诽谤法为例，那里的诽谤法有数百年的历史。诽谤（defamation）有slander（口头诽谤）和libel（书面诽谤）之分，libel可以认为是专门涵盖通过媒介进行的诽谤，它从文字到印刷尔后推广到广播电视，一直延伸到互联网。新闻媒介成为libel案的被告而承担责任或免责的判例不计其数。但是libel除了立案条件与slander存在某些差别外，并没有单独的诉讼规则。有涉及新闻媒介的专项规定，如在美国为了给新闻媒介提供宪法保护，在1964年通过萨利文案确立了宪法性的诽谤抗辩。英国成文诽谤法也有许多涉及新闻媒介的内容，如1952年《诽谤法》附录中的受约制特许权（qualified privilege）抗辩，几乎就是专为新闻媒介设立的。1996年《诽谤法》有无辜出版（innocent published）抗辩条款，免除了不知情的印刷商、销售商对于出版物诽谤内容的责任。1998年的雷诺兹判例（Reynolds Case），确立了出于公共利益的负责任新闻报道（responsible journalism）的抗辩事由，顾名思义就是适用于新闻媒介的。但是这项抗辩在2013年《诽谤法》中被撤销了，代之以“基于公共利益的发表”（publication on matter of public interest）抗辩[16]，似乎是把这项原先只适用于新闻媒介的抗辩推广到全社会。而可以确定的是，不管怎么变化，无论在美国还是英国，都没有把“新闻诽谤”作为专门概念，也没有单独列出一项新闻诽谤法规。而且，诽谤仅仅是损害名誉，不包含对其他人格权益的损害，如隐私。说“新闻侵权法”相当于外国的诽谤法，那是出于想当然。“新闻侵权”没有现成的对应英文词语。

（三）“新闻侵权”是从责任主体的角度提出问题

由于我国法律长期不保护名誉等人格权益，所以法学研究在这方面也鲜有涉及。虽然1979年《刑法》已经列有诽谤罪，1982年《宪法》规定了公民的人格尊严不受侵犯，但在1984年出版的《中国大百科全书•法学卷》里竟然找不到名誉、诽谤、人格尊严等词条。可以说，正是由于新闻组织和新闻记者因涉及侵权而上法庭、当被告，名誉权、隐私权等及其纠纷才引起了社会及学界的注意，对这方面的研究新闻人要先行于法律人，他们当然习惯于从当被告的新闻媒介和新闻记者即责任主体的角度提出问题。

先有事实，后有概念；概念总是针对特定事实而提出的。“新闻侵权”是随着保护公民人身权特别是名誉权等法律出台以及相关讼案的出现，人们为了将涉及新闻媒介和新闻传播活动的侵权行为及其诉讼单列出来加以研究而创造的一个术语，因而含有从媒介角度寻求“对策”的意图。由此而衍生出“新闻侵权行为”、“新闻侵权诉讼”、“新闻侵权责任”以及“新闻侵权法”等等说法。

 二、什么是“新闻侵权”

    “新闻侵权”既然为人们所通用，就要加以定义。在前述三个研讨会的一些论文中，那些作者也试图对新闻侵权做一个界定，王晋闽就是一个。在1994年先后有三本以“新闻侵权”命题的学术书籍出版，第一本是魏永征著《被告席上的记者——新闻侵权论》[17]，第二本是孙旭培主编《新闻侵权与诉讼》[18]，第三本是王利明主编《新闻侵权法律辞典》[19]，凑巧得很，这三本著作分别代表了三类对新闻侵权所下的定义：

（一）内容说

此说为当时魏永征所持：“本书所要讨论报纸、期刊、电台、电视台等新闻媒介发表新闻作品或其它作品在内容方面引起侵害他人（包括自然人和法人）的合法权益而导致的诉讼，简称‘新闻侵权诉讼’，俗称‘新闻官司’。”[20]当时所有的新闻媒介或记者、作者被诉侵权都是因写作、发表了文字、图像等作品而引起，这个定义反映了这种实际情况，而且应当说至今大多数新闻侵权行为也都是内容所引起的。[21]但是它忽略了在新闻信息采集过程中可能发生的侵权行为，如在1990年代讨论得很热烈的新闻记者偷拍偷录行为，讨论者几乎一致认为，偷拍偷录有可能构成对当事人隐私的侵害，这个定义不能涵盖这类情况。

（二）工具说

即把新闻侵权界定为通过新闻媒介实施的侵权行为，也就是新闻媒介被用作实施侵权行为的工具。孙旭培说：“新闻侵权是指通过新闻媒介侵害公民、法人或其它组织的名誉权、隐私权、姓名权、名称权及其它合法权益的行为。”[22]这个定义把通过媒介实施的侵权行为与其他手段的侵权行为区分开来，使之成为一个可以相对独立研究的议题，有不少作者均持此说[23]。但可能涵盖过宽。

（三）综合说（活动说）

王利明主编的《新闻侵权法律辞典》界定：“所谓新闻侵权，是指新闻单位和新闻从业人员以及其它组织和个人违反新闻法规和其它法律规范，在新闻采访、写作、编辑、发表过程中侵犯公民和社会组织的人格权和其它权利，造成他人损害的行为。”[24]这个定义包含了可能实施新闻侵权行为的所有主体，也列举了新闻传播活动的各种形式，突出了新闻侵权行为的主要侵害客体是人格权，但也包含其他权利，涵盖比较广泛，在此前或此后一些论著中均有类似表述。[25]

这三个定义，应该说各有特点，有的扼要，有的周详。有些作者会在不同场合使用“新闻侵权”上述不同的含义。虽然“新闻侵权”现在用得比较少了，但是它用于开创了信息传播活动中的侵权（主要是名誉权）问题的研究，对于中国传播法研究的发展功不可没。

三、“新闻侵权”如何变为“媒介侵权”

    “新闻侵权”的说法流行了一段时间，人们发现这个术语具有局限性。

（一）“新闻”概念的多义性造成名实不副

“新闻”一词具有多义性，它虽然可以借指新闻媒介、新闻组织（单位）、新闻传播活动以至新闻行业等，但其本义则为“新近发生的事实的报道”[26]，引申为新闻报道和各种新闻作品。人们使用“新闻侵权”术语，如果采用内容说，就必须申明不仅仅限于新闻报道，而且包括新闻媒介上传播的其他内容，如小说、摄影、影视等文艺作品、科学（社会科学和自然科学）作品和其他信息如广告。有的学者可能是考虑到概念理解上的歧义，在“新闻侵权”概念下论述小说等其他文体发生的侵权纠纷不够确切，便将新闻侵权和小说侵权并列，作为两个问题分开论述。[27]但是这种列举式似乎难以穷尽所有文体引起的侵权纠纷，例如还可以举出“评论侵权”、“影视侵权”、“摄影侵权”之类。而且，如果论述了新闻媒介上发表的评论、小说等侵权问题，那么这些内容更多的并非通过新闻媒介传播，其传播载体是非新闻期刊、书籍、电影、光盘等，其行为主体是作家、出版社、制片商等，在论述过程中势必把他们也带进来，这样工具说就要扩大。而这些行为也不能归结为新闻传播活动，而是创作活动、文化艺术活动等等，也超越了活动说。事实上，从《被告席上的记者》开始的所有关于“新闻侵权”的论著，或多或少都会涉及超越新闻作品、新闻媒介和新闻传播活动而发生的侵权行为，名实不副从一开始就存在。

如郭卫华在《新闻侵权热点问题研究》开头就申明：

本书题目虽然定为新闻侵权，但是在论述中并不仅仅局限于新闻，而是针对整个大众传播进行论述。不过为了叙述的方便，将题目定为新闻侵权。如果没有特别的说明，文中的新闻侵权均是针对整个大众传播而言。[28]

在世纪之交，学界开始采用“媒介侵权”的词语[29]。我在2001年出版的第二本论述大众传播活动中发生的侵权行为的书，也以《媒介侵权法律问题》为题[30]。我说“媒介侵权”[31]是大众传播媒介侵权行为的简称，但是仍然沿袭了内容说：“媒介侵权行为特指大众传播媒介的内容侵害他人（自然人、法人）人格权的行为。”

进入新世纪以来，学界在以往称“新闻侵权”的场合较多地改称“媒介侵权”。[32]

（二）新媒体使媒介侵权的方式和责任形态发生了重大改变

新世纪信息传播另一个重大改变是以互联网为代表的新媒体勃兴。新媒体传播活动中引发的侵权案件近年来呈上升趋势。[33]一批以“网络侵权”为研究对象的论作问世。

学界开始对涉及传统的大众传播媒介的侵权纠纷与网络侵权纠纷进行通盘研究。有代表性的如张鸿霞所著《大众传播活动侵犯人格权的归责原则研究》[34]，其研究议题虽然限于侵害人格权行为的归责原则，但是其研究范围既包括印刷、电子等传统媒体，也包括互联网等新媒体。作者写道：

在网络时代之前，大众传播都是一定的媒介组织进行的，媒介组织成为信息的把关人。但是随着网络等新媒体的兴起，大众传播已不再是专业机构特有的活动。普通网民通过网络也可以向全国甚至全世界发布信息，成为大众传播的主体，无需把关人。这样大众传播的内涵就大大扩张，通常指通过报纸、杂志、广播、电影、电视、网络等大众传播媒介向不特定多数人传达信息的一种活动，主体可以是职业传播者，也可以是普通公众。[35]

新媒体的传播行为，有一对一的方式，即通信，而更多的是一对多的方式，它可以收到传统大众传播同样的效果，但是没有传统大众传播必须建立一定组织方可进行的特征，向公众传播信息和意见已经不再必须是专业行为，而是人人都可以实施，人人都可以成为记者、评论员、出版者，对这种传播行为中发生的侵权行为，再以“新闻侵权”予以概括，是说不过去了。

作者认为，“新闻侵权”用语过于狭隘；“媒介侵权”应该包括所有面对大众的传播活动中产生的侵权行为，所以她以“大众传播活动侵犯人格权”为题，采用的是“活动说”。

在张鸿霞写作和修改此书之时，我国有两个较大的以“媒介侵权”为题的研究课题正在进行中。

一个是中国青年政治学院新闻与传播系与美国耶鲁大学法学院中国法律研究中心合作的“中国新闻侵权案例精选与评析”，为因应形势，在完成时在“新闻”后加上了“（媒体）”一语。作为研究的副产品，课题组撰写了一批关于“媒体侵权”的研究报告，项目主持人徐迅对“媒体侵权”的定义为：

媒体侵权，是指媒体，包括报刊、图书、广播、电视、互联网、手机等任何一种可以广泛影响大众的传播中介的主办者以及它的作者、信息提供者及其它相关人通过内容传播侵犯公民、法人名誉权、隐私权、肖像权的诉讼。[36]

可以看出新媒体的出现和发展对于“新闻侵权”被“媒介侵权”所替代的重要推动作用。这个定义，侵权行为主体包括了在传统媒体和新媒体上发布内容的媒体组织和所有其他人，侵权客体限于人格权，它采用的是“内容说”。

另一个是欧盟资助的中国人民大学民商法律科学研究中心“中欧完善媒体法律保护项目”，其研究成果为《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》[37]。项目主持人杨立新在早先时候曾有定义：“媒体侵权行为是发生在媒体上的，以文字或相似方法构成的作品作为侵权方法的一种具体侵权行为类型。”[38]在“指引”中则提出“媒体，包括下列两种涵义”：一是“能够交流、传播信息的一切工具”，二是“使用媒体交流、传播信息的组织或者个体”。并要求“法官审理媒体侵权责任案件，应当注意传统媒体与新媒体的区别，充分关注新媒体的传播特性对媒体侵权责任构成条件的影响”。[39]说明其“媒体侵权”的概念也是与时俱进的，从传统媒体扩展到新媒体。

“新闻侵权”是不是还使用呢？在专门讨论新闻媒介和职业新闻工作者发生的侵权行为的场合，还是有使用的。

 四、“媒介侵权”不能成为一个法律概念

2008-2009年制订《侵权责任法》过程中发生争论的，是“新闻侵权”或“媒介侵权”能不能写入法律，成为法律规定的一种侵权行为。

这个术语并未为立法机关所接受，是因为它与法律体系的整体统一性存在抵牾。

（一）它不符合按照侵害客体来确定侵权行为的立法通则

中国的《民法通则》，严格实行按照行为所损害的客体（民事权益）确定侵权行为的原则，如侵害财产权和人身权，在侵害人身权下又分列侵害生命权、健康权、名誉权、肖像权、荣誉权等，而并非从侵权责任主体方面来划分侵权行为。这是民法学者张新宝否定“新闻（媒介）侵权”概念合理性的主要理由。

不过，任何使用“媒介侵权”的人士都没有把“媒介侵权”作为一项单独的侵权行为的意思，所以这一条主要是作为铺垫。

（二）它不具有区别于一般侵权行为的特殊性

按照侵害客体确定侵权行为类型，是划分侵权行为的基础，但是不等于就不可以从责任主体角度再对侵权行为进行区分。在确定损害事实已经发生之后，行为人是否应该承担责任，就成为一个主要问题，行为主体承担责任的依据，称为归责原则，通常的归责原则，是过错责任原则，但是在一些特殊情况下，则实行特殊的归责原则。

《侵权责任法》的体例，就是按照侵权行为归责原则的不同，将一般侵权行为和特殊侵权行为区分开来。对于适用过错责任原则的一般侵权行为，在司法实践中只需按照总则中的第六条第一款，直接适用过错责任原则的规定作出判决，并不需要适用其他的具体规定。只有对不能适用过错责任原则、而要实行推定过错责任原则和无过错责任原则以及有其他特殊情况的行为，才需要按照第六条第二款和第七条要求，以法律作出特别规定，如产品责任的生产者举证责任、医疗损害中一定范围内医疗人员推定过错责任、环境污染中排污者的举证责任、高度危险作业损害实行无过错责任，等等。“媒介侵权”中的绝大多数情况，如传统的大众传播活动中发生的侵害人格权行为，历来是按照一般侵权行为处理，实行的是过错责任原则，所以不需要像对待产品责任、医疗损害责任等那样，做出诸如“媒介侵权责任”那样的特别规定。

至于《侵权责任法》第三十六条，人们称为“网络侵权”，虽然置于“关于责任主体的特殊规定”一章，其实也并非将网络上发生的侵权行为一概作为特殊侵权来处理。其第一款实际上是重申网络服务者和用户利用网络的侵权行为实行一般的过错责任原则，主要是二、三两款，从网络服务者在提供网络服务时不能事先获知用户行为的实际情况出发，对它的责任原则作出了特殊规定。我们知道，在本法草稿中，只有二、三两款文字，后来大约是出于需要有一个全面表述的考虑，才加上了第一款。

所以，《侵权责任法》对“网络侵权”做出单独规定与人们所说的“媒介侵权”并不是一回事。

如果要将“媒介侵权”作为特殊侵权行为，就应该规定它实行特殊归责原则，例如推定过错责任，或者对于某些要件实行举证责任倒置，这显然不是那些企图通过侵权责任的规定为新闻媒介“界定权利”的人们所希望的。

（三）它只研究部分侵权行为即侵害人格权行为，难以涵盖所有涉及媒介的侵权行为

前述历史表明，“新闻侵权”术语起源于对于新闻媒介和记者涉及名誉权案及其他人格权案件的关注。大多数研究“新闻侵权”“媒介侵权”的论著，都是限于侵害名誉权等人格权行为，有的更是明确将“新闻（媒介）侵权”界定为侵害人格权行为。

这似乎显得没有道理。既然说“侵权”，就应该涵盖媒介传播中可能发生的所有侵权行为。就算只研究限于媒介内容造成的侵权，人们也马上会想到一项重要的侵权行为，即侵害著作权行为，著作权本来就是依托媒介而存在的，没有媒介就没有作品也就没有著作权，为什么不归于“媒介侵权”之内呢？

这是因为，有关著作权及其侵害行为，早已成为一个相对独立和完整的法律领域，已经从法律、行政法规到司法解释形成了一个完整体系，它归属于知识产权法律部门，很难在“媒介侵权”题目下,与侵害人格权问题放在一起通盘研究。

《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》就存在逻辑瑕疵：现在正式出版的文本，多数章都以“媒体侵权……”为标题，述及“侵权行为类型”、“抗辩事由”、“责任方式”等,都是涉及侵害人格权的问题，同时单设第八章“侵害著作权责任”，在第四条有这样说明：

著作权和商标权属于知识产权，在法律适用上具有特殊性，由本指引第八章予以专门规定。本指引的其他条文，如无特殊说明，一般适用于媒体侵害人格权的侵权行为。[40]

这本书里就有两个不同含义的“媒体侵权”：一个是题目上的，按照书的内容，至少包括了侵害人格权、著作权、商标权等侵权行为，另一个是正文中的，就只是专指侵害人格权行为，例如“媒体侵权行为类型”，就是“报道失实”、“标题失实”、“新闻批评失当”、“文艺批评失当”等，侵害著作权等则被置于“媒体侵权”之外。在同一本论著中这样处理恐怕有点不妥。

如果在“媒体侵权”这个总题目下，分列侵害人格权、著作权、商标权等侵权行为加以规范，就不会有这样的问题。但这项以“媒体侵权责任”为对象的研究项目，原初就是以侵害名誉、隐私等人格权的责任为主要对象的，在讨论稿中著作权、商标权只是在数处顺便提到。可能是作者考虑到这本书要成为提供给法庭审判的指导性意见，更需要正规化，“媒体侵权”不应只涵盖侵害人格权，才添加了侵害著作权的专章作为补救，但这样做恰恰造成了在同一个文本中同一个概念有两个不同内涵的逻辑冲突。

而且，通过媒介传播信息的行为发生侵害他人权益问题，并不限于侵害人格权、著作权，侵害财产权也是可能发生的。当下传播不实信息导致“纯粹经济损失”（pure economic loss）[41]就时有发生，这类侵权行为是不是与媒介有关？媒介应该以什么方式和形态承担责任？在“媒介侵权”题目下为什么不涉及这些侵权责任呢？[42]

“媒介侵权”作为学术概念，可以自设界定：好比声明我这本以“媒介侵权”为题目的论著，就是只讨论侵害人格权的，在论著内部，自成体系，这是允许的。如果这本“指引”以“媒介侵权”为题，在文中说明只是限于侵害人格权问题，不涉及侵害著作权等其他侵权行为，或者就索性以媒介侵害人格权责任为题，都不会发生逻辑上的问题。

“媒介侵权”如果要作为法律概念，进入法律领域，例如以“媒介侵权”为题在什么法律中专列一章节或制定法规或司法解释或其他规范性文件，那就必须符合法律对侵权行为的涵盖，应该包含媒介传播中所有可能发生的侵权行为。任何一件正式法律文件，没有理由把“侵权”缩减为侵害人格权，而把侵害知识产权、财产权等排除在外。在一个法律体系中，如果一个基本概念可以有两个以上的正式定义，那是会给实施法律造成混乱的。

（四）它会在“侵权”的题目下，讨论刑事犯罪问题

按照民法或侵权法的定义，侵权行为就是依法应该承担民事责任的行为，与犯罪行为有根本区别。“媒介侵权”不应该涉及刑事犯罪问题。

但是我国对于新闻媒介或新闻记者侵犯名誉权的问题，恰恰是从诽谤罪破题的。第一起新闻记者因损害他人名誉被告上法庭的，是刑事案件而不是民事案件。这样对涉及媒介侵权的案件的关注从开初就是将刑事案件和民事案件放在一起的。1994年出版的三本以“新闻侵权”为题的书，全部含有讨论诽谤罪的内容。这同民法定义存在显然的冲突。

这反映了两个不同的视角：从法律部门的视角看，民事侵权和刑事犯罪，民法制裁和刑法制裁，必须区分清楚。但是从权利的损害和救济的视角看，一般的损害权利行为，属于民事侵权，而超越了一定严重程度，会演变为刑事犯罪，这是很普通的道理。大多数民事侵权行为，在刑法上都可以找到对应的罪名和刑罚规定，其主要界限就是行为情节和损害后果的严重程度。从称谓来说，民法称为“侵害”人身权，刑法则有“侵犯公民人身权利罪”，为什么“侵权”就是特指民事上侵害权利行为，而不能包括刑事上侵犯权利行为呢？最初，人们使用“狭义”和“广义”的侵权行为、“民事侵权”和“刑事侵权”等说法，以支持在“侵权”的总题目下，将民法上侵害名誉权行为和刑法上的诽谤罪、侮辱罪一起谈论的做法，虽然民法学界不能接受，但是不能说一点依据也没有。

《侵权责任法》第四条规定了“侵权责任优先”原则，在法律上肯定了侵权行为会同时引发民事责任、刑事责任和行政责任等不同性质的法律责任，表明在讨论侵权行为时需要兼顾这些不同的法律责任。

近年来有关媒介侵权的著作，有的避免使用“侵权”的提法，宁可使用“不雅驯”的词语，如《中国新闻官司二十年》[43]，其中涉及多起刑事案件。有的则是以“诽谤”为题，既讲民事诽谤，也讲刑事诽谤，如《诽谤的法律规制》[44]。也有坚持在“侵权”的题目下讨论刑事案件，如《中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析50例》[45]，收有刑事案例2个。就是民法学者杨立新专门论述“媒介侵权责任和媒体保护”的论文，也有“1949年以来发生的第一起媒体侵权案件，是1985年的‘疯女案’……提起刑事自诉”这样的行文。[46]

在“侵权”的题目下讨论诽谤罪、侮辱罪、损害商品信誉罪等，看起来超出了侵权法的基本概念范围，但是有其必要。人们需要关注，侵害名誉权、隐私权等人格权的行为是不是会由侵权损害发展到犯罪损害，是不是既要有民法保护也要有刑法保护，目前对于某些损害行为的刑事制裁是不是合理和必要，也就是有些人所关注的是不是可以实行“去刑化”。例如，对于近年来那些网络用户批评官员和政府部门的言论动辄以诽谤罪治罪的做法，在舆论的密切关注下，有关部门终于采取了一定措施加以约束。2013年9月,“两高”发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，似乎与学界以往取向相反，反应强烈，但就诽谤罪构成来说，终究是结束了30多年来只有“捏造事实诽谤他人，情节严重”这样“12字经”的状态，给司法实务和学理研究提供了较多的依据。

“媒介侵权”入法的主张似乎面临着一个悖论：不是说研究“媒介侵权”是为了更好地实现表达自由与保护人格权的平衡、更好地保护媒体权利吗？如果说，民事侵权的过度制裁，有可能对表达自由造成寒蝉效应，那么如果滥用诽谤罪、损害商品信誉罪等刑事制裁，其负面效应岂不是更为严重吗？如果“媒介侵权”入法，确认为法律概念，那么在“媒介侵权”的议题下就完全排除了刑事问题的研究，岂不是与主张“媒介侵权”入法的本意完全背道而驰吗？

至于那种可以通过制定媒介侵权法来保护媒介权利的主张，早已有人指出侵权法是保护公民的民事权利，属于民法部门法，媒介权利按其性质来说属于民主权利和政治权利，对这个问题只能在条件成熟之时，制定别的法律（应该属于行政法部门或宪法相关法部门）来解决。

 五、“媒介侵权”可以作为学术概念

 虽然“媒介侵权”不能入法，但是将涉及各类媒介的侵害人格权案件从整体侵害人格权案件分离出来加以研究，无论是学科还是实务，都有此需要，有其合理性。本文前举各位学人、各项研究成果，即或在某些方面看法不尽一致，但都在相关领域各自作出了可贵的有价值的贡献。

从学科上说，在传播学的研究中，需要有研究信息传播后果其中包括发生损害的内容，侵害人格权是一种常见的信息传播过程中可能发生的损害；在法学、主要是侵权法学的研究中，侵害人格权是其中不可缺少的一块，当然也可以集中研究涉及媒介传播的那一部分。这是传播法研究的重要内容，我们见到许多外国传播法著作，在论述了宪法规范以后，紧接着通常就是诽谤、隐私等章节。

在实务上，随着媒介使用的日益广泛，侵害人格权行为可以分为两部分，一部分是与媒介有关的侵权行为，另一部分是除此以外的其他社会生活领域发生的侵权行为。前一部分侵权行为，由于有媒介为载体，一是传播很快、影响较大，二是保存久远、不易磨灭，造成损害通常比后一部分侵权行为严重，其责任承担的原则、方式、形态等也比前者复杂，所以需要单独加以研究。

“媒介侵权”就是用来称谓上面所说要研究的这部分内容的，没有这个称谓也可以，但有这个称谓，文字可以简明一些，仅此而已。为它下一个定义可能是困难的，如果一定要有定义，笔者试拟一个：

媒介侵权，系对媒介传播中发生的损害人格权益行为的简称；指各种传播媒介组织或者其他行为人通过媒介进行传播信息活动中损害他人人格权益的行为。

媒介侵权的特征，不在于数量多、时间长、赔偿高、问题复杂等等，要注意的有以下三条：

（一）媒介侵权更多地涉及言论自由、知情权与人格权的冲突和平衡问题

言论自由、知情权，是公民的政治权利、民主权利。美国学者米格尔约翰（A. Meiklejohn）把言论分为公言论（public speech）和私言论（private speech），公言论就是指与国家统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论，是讨论公共政策和公共事务的言论，而日常生活中的言论则是私言论。米氏说美国宪法第一修正案是保护公言论，所以公言论不受限制；私言论只受宪法第五修正案保护，是可以限制的。[47]这说的是美国宪制，与中国没有关系。但是言论自由、知情权，重点是保护民众关于国家和社会的公共政策和公共事务的表达和知悉的权利，是实现人民当家做主不可或缺的权利，这是不错的。通过媒介传播的言论和信息，比起日常生活中的言论和信息来，同公共事务和公共利益会有更多的联系，那么在这一类言论和信息中，如果发生侵害人格权的纠纷，就有一个两权平衡的问题。这个议题从提出“新闻侵权”时就已经谈起，不是不能谈，而是很有必要谈，但是后来谈得有点滥。什么八卦故事、名人绯闻、媒介假事件，都被戴上公共话题的桂冠，说是要予以“倾斜保护”。我们要保护的是真正的公言论，而不允许挂羊头卖狗肉，在公共利益的幌子下，用侵害他人权益的私货来吸引眼球，牟取个别媒体和别有用心者的私利。

（二）研究媒介侵权有利于深入认识有关人格权益

许多人格权特别是“媒介侵权”涉及的这几项人格权，与媒介存在着天然的因缘，可谓不即不离，相克相生。名誉与媒介的关系，基于媒介的赋予地位功能，很多人都希望善用媒介来提升自己的社会声望，那么反过来媒介把一个人搞臭搞垮的情况也不乏其例。大众媒介是隐私概念的催生婆，并且不断地从内容到形式推动隐私概念的发展，在数字媒介时代，人们惊呼已经进入了隐私不保的年代。更不必说肖像本身就是媒介，不依附于媒介的容貌只有本人自身。但是人格权保护在我国的历史还十分短暂。人格尊严和名誉权、肖像权等进入我国法律刚过20年，隐私权正式成为法定权利只有4年。对于这些权益的内容、形式、价值、功能，受到侵害的途径，可以忍受的程度，我们至今所知甚少。从这个意义上说，我们研究媒介侵权，就是要发展人格权益与媒介的正相关，抑制人格权益与媒介的负相关，探求实现人的全面发展的道路。

（三）传播科技发展需要研究媒介侵权的新特点、新形态

在媒介融合时代，媒介再也不能特指所谓“传统的”大众传播媒介了。传统的大众传播，媒介组织通过传播管道控制内容，是内容的唯一发布者。媒介组织作为专业的传播者，对于内容负有审查义务（把关人），即使是他人提供的作品，也应该对其内容是否具有损害性质负有注意义务，所以媒介组织总是媒介侵权行为的责任主体（包括单独的自己责任和与作者的共同责任）。网络传播的特点是传播管道与内容分离。媒介功能已经从过去单一的信息发布者划分为信息发布者和信息传播管道提供者，而发布行为人也从过去单一的媒介组织扩充为媒介组织和众多的网络用户，但网络服务提供者仍然对用户发布的内容有一定控制力。《侵权责任法》第三十六条正是因应这种新情况，把网络服务者责任区别为“侵害”（第一款）和提供“网络服务”（第二、三款）两类，赋以不同的责任形态，在著作权法上区分为直接侵权和间接侵权。但这并不是问题的解决，而只是问题的提出。如本条有关规则包括通知-移除程序（notice－take down procedure）等，来源于美国的DMCA（The Digital Millennium Copyright Act），但美国仅限于版权，并未推广到诽谤等其他网上民事纠纷（在诽谤问题上服务商几乎完全免责）。我国先是在《信息网络传播权保护条例》予以借鉴，至《侵权责任法》推广到全部侵权行为，是一个大幅度跨越。而在实践中，不同民事权益纠纷适用通知-移除程序的实际效果存在很大差异，所以需要分别有细则规定。好比版权纠纷实行通知删除-反通知恢复、服务商恢复原状后即居于中立地位，但在人格权纠纷中可能不宜采取此做法，因为人格权侵害后果扩大有时是不可弥补的。又如，被侵权人通知服务商移除必须提供一定证明，在侵害人身权言辞中，暴露隐私、侮辱、营利目的使用肖像等比较容易识别和证明，以虚假事实损害名誉有时就较难证明，会使被侵权人陷于证明消极事实的困境，但是对于腐败现象的正当曝光一贯受到党和国家保护和支持，如何既保护公民名誉权又不致影响网民正当舆论监督，是一个需要慎重研究的问题。

就“媒介侵权”纠纷的法制建设整体来说，本世纪以来已经积累了大量问题，需要从法律层面予以界定。如所谓“公众人物”的名誉权保护是否需要或有理由予以“弱化”或“限制”，在传播内容方面如何给涉及公共事务的不同意见表达以更多的保护，如何界定权威信息源以免除转述和引用者可能会被追究的责任，名誉权纠纷中关于事实真伪的举证责任的分配等。还应注意，不要以为既然同属人格权，不同权益在侵权构成、免责事由等方面就可以划一规定、互相通用，而是需要区别情况，逐一研究。以往对“媒介侵权”的研究主要集中于名誉权，而在隐私权明文规定为民事权益，以及2012年人大常委会通过决定保护个人电子信息（其他个人信息当然需要同样保护）以来，有关隐私范围、侵害隐私权行为的构成以及免责事由、侵害隐私权的救济，以及在数字环境下隐私的特殊形态等等，亟待作出细则规范。

注释

[1] 张新宝：《“新闻(媒体)侵权”否认说》，《中国法学》2008年第6期。

[2] 魏永征：《关于<侵权行为法>是否需要单列“媒体侵权法”的意见》，刊“魏永征的博客”http://weiyongzheng.com/archives/30070.html，2008年8月14日发布。

[3] 杨立新：《论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期。

[4] 参见《检察日报》2009年2月23日。

[5] 徐迅：《中国媒体侵权法制亟待发展》，《新闻（媒体）侵权研究新论》，北京：法律出版社，2009年，第3-4页。

[6] 杨立新：《我国的媒体侵权责任与媒体权利保护——兼与张新宝教授“新闻(媒体) 侵权否认说”商榷》，《中国法学》2011年第6期。

[7] （1）据时任最高人民法院民庭庭长唐德华估计，1988年上半年全国各级法院受理名誉权案件约1000件，涉及新闻媒介的侵权案件约占20%。参见1988年11月1日《法制日报》。（2）1987年和1988年，上海市的人民法院共受理名誉权案件180余件，其中因报刊刊登文章而引起的侵权纠纷案件为27件，占14.8%。参见魏永征：《被告席上的记者》，上海：上海人民出版社，1994年，第9页。（3）自1987年至1992年底，北京市的人民法院共受理一审名誉权案件220余件，涉及新闻报道的案件占27.7%。参见李大元：《关于涉及新闻报道和文学作品侵害名誉权案件的几个问题》，《新闻法制全国学术研讨会论文集》，北京：中国民主法制出版社，1999年，第217页。

[8] 魏永征：《被告席上的记者》，上海：上海人民出版社，1994年，封面和正文第1页。

[9] 会议举办方除了隶属于新闻出版署的中国新闻法制研究中心外，还有上海社会科学院新闻研究所暨新闻记者杂志社、南通日报社。

[10] 这三次研讨会的论文，全部收入中国新闻法制研究中心编：《新闻法制全国学术研讨会论文集》，北京：中国民主法制出版社，1999年。此外，上海社会科学院新闻研究所将第一次会议论文编印为《新闻纠纷和法律责任研讨会论文集》，1992年。新闻出版署政策法规司将第二次会议论文编印为《舆论监督与新闻纠纷》，1993年。

[11] 《新闻界、法律界人士在南通热烈研讨如何看待并妥善处理“新闻官司”》，《新闻记者》1991年第7期。

[12] 王晋闽：《试论新闻侵权》，中国社会科学院研究生院硕士论文，1991年7月21日通过答辩。全文未发表，其中一节《新闻侵权的责任分担》，刊于《新闻记者》1991年第7期。

[13] 参见李仁玉：《比较侵权法》，北京：北京大学出版社，1996年，第66页。

[14] 参见张新宝:《“新闻(媒体)侵权”否认说》，《中国法学》2008年第6期。

[15] 参见詹森（V.R.Johnson）：《英美侵权法》，台北：五南出版公司，2006年，第87页。

[16] 参见Defamation Act 2013，http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/26/enacted。

[17] 魏永征著，1994年5月由上海人民出版社出版。

[18] 孙旭培主编，1994年9月由人民日报出版社出版。

[19] 王利明主编，1994年9月由吉林人民出版社出版。

[20] 魏永征：《被告席上的记者》，上海：上海人民出版社，1994年，前言，第1页。

[21] 如（1）王利明：“新闻侵权是新闻机构或个人利用新闻作品，损害他人人格权的行为。”《中国民法典学者建议稿》，北京：法律出版社，2005年，第79页；（2）崔明伍：“新闻侵权特指新闻媒体因传播新闻作品或其它作品而侵害他人人格权的行为。”《新闻传播法》，合肥：合肥工业大学出版社，2006年，第153页。

[22] 孙旭培主编：《新闻侵权与诉讼》，北京：人民日报出版社，1994年，第13页。

[23] 如（1）成涛：“新闻侵权行为，一般是指通过新闻媒介侵害公民、法人或其它组织的……合法权益的行为。”《试论新闻侵权诉讼中的若干法律问题》，《政治与法律》（上海）1991年第5期。（2）曹瑞林：“新闻侵权是公民或法人通过新闻媒体侮辱、诽谤他人……侵害他人人格权的行为。”《新闻法制学初论》，北京：解放军出版社，1998年，第204页。通过新闻媒介实施，当然是传播内容的行为。

[24] 《前言》，王利明主编：《新闻侵权法律辞典》，长春：吉林人民出版社，1994年，第1页。

[25] 如（1）浦增平：“新闻侵权，为新闻活动致他人人身权利和财产权利的损害”，《试论我国新闻侵权的审判制度》，转引自《新闻法制全国学术研讨会论文集》，北京：中国民主法制出版社，1999年，第249页。（2）董炳和：“新闻侵权是发生在新闻传播活动中的侵害公民、法人合法权益的行为”，《新闻侵权与赔偿》，青岛：青岛海洋大学出版社，1998年，第18页。

[26] 《中国大百科全书•新闻出版》，北京：中国大百科全书出版社，1990年，第395页。

[27] 如杨立新著《人身权法论》列有“新闻侵权”一节，接着又列一节“小说侵权”，论述“因作者撰写小说而引起的名誉权纠纷”，北京：中国检察出版社，1996年，第308页。

[28] 郭卫华：《新闻侵权热点问题研究》，北京：人民法院出版社，2000年，第2页。

[29] 参见曹瑞林：《新闻媒介侵权损害赔偿》，北京：人民法院出版社，2000年，第20页。

[30] 魏永征：《向传媒讨说法》，福州：福建人民出版社，2001年；此书主标题为出版商所加，“媒介侵权法律问题”成为副题。

[31] 媒介、媒体、传媒，在英文都是medium，media是其复数。本文在使用这些名词上按照约定俗成，不同语境的需要混用，没有区别。在传播学中，媒介通常指传播信息的载体，但是人们在日常用语中又引申指从事传播活动的组织，赋予相当于媒介单位、媒介机构、媒介法人等等的含义。本文根据上下文需要，在可能发生歧义之时，以“媒介组织”来称谓从事传播活动的机构。

[32] 如2002年中国人民大学民商事法律科学研究中心提交《〈中国民法典侵权行为法编〉草案建议稿》，列有“新闻侵权”和“网络侵权”各一节，作者为杨立新。而杨立新在2007年出版的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，则列有“媒体侵权”一节。

[33] 如据北京市第一中级人民法院发布报告称：法院审理的涉网络侵权案件逐年上升、日益多发。通过网络方式实施侵权已成为侵犯人格权最主要方式，占到了四分之三。参见中国新闻网，2013年12月5日发布。http://www.chinanews.com/fz/2013/12-05/5586459.shtml

[34] 张鸿霞：《大众传播活动侵犯人格权的归责原则研究》，北京：中国政法大学出版社，2012年。

[35] 张鸿霞：《大众传播活动侵犯人格权的归责原则研究》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第16页。作者按：据有关研究，在数字媒体时代，大众传播的特征和定义正在发生变化，不过单个网民利用自媒体发布信息，是不是大众传播，国际和国内学术界尚无定见。在版权领域将通过网络进行的传播称为“向公众传播”（communication to the public）。

[36] 徐迅主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，北京：法律出版社，2009年，第4页。

[37] 杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，北京：人民法院出版社，2013年。

[38] 杨立新：《类型侵权行为法研究》，北京：人民法院出版社，2006年，第406页。

[39] 杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，北京：人民法院出版社，2013年，第４页。

[40] 杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，北京：人民法院出版社，2013年，第5页。

[41] 纯粹经济损失有各种形态，其中一类就是在错误信息的误导下发生经济损失，如不真实的财务报表、不负责任的虚假股评等，致使投资者蒙受损失。纯粹经济损失是否及如何纳入侵权法保护，学界或有分歧。我国《证券法》规定利用传播媒介或者通过其它方式提供、传播虚假信息或者误导投资者的信息，行为人对客户损失应当承担赔偿责任。有投资者向虚假股评作者索赔胜诉的案例。参见魏永征：《新闻传播法教程（第四版）》，北京：中国人民大学出版社，2013年，第110页。

[42] 2013年，有3名10岁及以下儿童模仿动画片《喜羊羊与灰太狼》中的烤羊肉串情节做“绑架烤羊”游戏，玩火而致伤害，受害方將制片人广东原创动力文化传播有限公司告上法庭。法院一审判决认为：制作方应该主动严格审查、过滤未成年人不宜的情节和画面，并负有提示注意风险、警戒模仿的义务，而其在制作、发行的涉案音像制品中，仍存在暴力情节和画面，对本案未成年人的行为认知产生了不良影响，误导本案未成年人模仿其情节，导致原告被烧伤的严重后果，判决制片人承担赔偿损失15%的责任。制片人不服上诉。本案说明媒介传播内容还可能导致人身伤害的侵权纠纷。参见中国江苏网，2013年12月18日发布，http://d6.sina.com.cn/pfpghc/62994627c25a4feba7a635cb819f1bd2.jpg。

[43] 刘海涛等：《中国新闻官司二十年》，北京：中国广播电视出版社，2007年。

[44] 郑文明：《诽谤的法律规制》，北京：法律出版社，2011年。

[45] 《中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析50例》，北京：法律出版社，2009年。

[46] 杨立新：《我国的媒体侵权责任与媒体权利保护——兼与张新宝教授“新闻(媒体) 侵权否认说”商榷》，《中国法学》2011年第6期。

[47] 参见〔美〕亚历山大•米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵阳：贵州人民出版社，2003年，第26-29页。

发表于《新闻与传播研究》2014年二月号