魏永征的博客

于香港大学互联网时代媒介法和政策国际研讨会

“两高”解釋是当局加强互联网管控措施的一项

 今年9月最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“两高”解释）出台，舆论反应强烈。这是当局加强互联网管控的步骤之一，从早些时候说，可以追溯到2011年建立网信办（IIO）、推出各种网络监管措施以及去年底以人大常委会以决定形式确立网络用户实名制，从近期说，这是重申意识形态工作是一项极其重要的工作之后各项相关措施中的一项，所以并不是仅仅由“两高”解释制定的一个孤立文件。凡是对于中国国情有一点了解的朋友都是不难理解的。

在各种意见中，有说这压缩了网络言论自由的空间，这是当然的，明确了禁制范围，自由空间必定缩小。有说这会造成寒蝉效应，这也是客观存在的，网络用户要想一想了，要自我审检一番了，不敢随便就说了，怕触犯底线。有说世界上的趋势是诽谤除罪化，这个文件却是强化对于诽谤等言论问题的刑事制裁，这也是事实，中国国情吧。有人提出要求人大审议，我想这只是他写写文章，连他自己也未必相信这个意见可以为当局所采纳，正如我前面说的背景所表明的，它不可能收回，也不可能修改。

我以为我们现在所要注意的，是要按照中国现有的法律原则严格解释这个解释。比如说，“两高”出台的翌日，许多报纸和网站的标题就是“谣言转发500次即犯罪”，是不是这样呢？“两高”解释并没有这样的条款。为什么会这样说？我猜想是两种可能，一种是传媒接到宣传指令，有意制造一种紧张空气，达到威慑效果；一种是传媒对此不满或者没有读懂，就着重渲染其中的苛刻性，以示抗议。我们的网民也用“转发500次”表达自己的反对呼声。吊诡的是，这两种相反的意图造成了相同的结果，就是使得基层的小公安真的把转发500次作为抓人的依据。于是就有甘肃张家川事件，抓了一个中学生，说他“转发500次”。至今海外一些文章还是说“转发500次”，而忽略了这500次是有特定前提的。

司法解释不是法律，必须在法律框架下运作

我以为这个“两高”解释，首先应该明确，它不是法律，而只是一件司法解释（Judicial Interpretation）。司法解释是一些大陆法系国家实行的制度，比如台湾中华民国司法院，就颁布过多项解释，如著名的2000年509号文。大陆法系国家实行成文法，而法律条文总是简单的，法院在审判中怎么做，需要有一些具体的规则。普通法系，有先前的判例可以遵循和引用，中国的判决案例没有再次引用的效力。1981年全国人大常委会作出《关于加强法律解释工作的决议》，授予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院可以就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。也就是说，司法解释是用来解决在审判或检察工作中法律的应用或适用问题的。比如法律中经常有“情节严重”、“情节恶劣”之类的话语，按这个档次决定判什么刑罚和刑期，司法解释就来规定，贪污多少金额以上属于“情节严重”，销售淫秽物品多少数量以上属于“情节恶劣”，贩毒多少以上属于“极其严重”等等。司法解释与其它文件不同的是法院可以引用来判案，所以它具有司法的强制力。有时司法解释甚至会对法律作一定的引申，如台湾司法院509号文的一句解释，几乎改写了《中华民国刑法》关于诽谤罪的规定。所以我说这是中国式的judge made law。不过无论如何，司法解释不是独立的法律，它必须在法律的框架内运作，“两高”这件刑案的司法解释，不能违背整个中国刑法和刑事诉讼法的框架。从这个角度说，孤立地看这个“两高”解释，孤立地看“两高”解释的某个条文，都是不对的。

不可忽略的犯罪构成

比如说，大陆法系判定某种行为是否犯罪，要考察犯罪构成（constitution of a crime）。在中国，犯罪构成包含四要件：主体、客体、主观方面、客观方面。其中后两点尤为重要，即所谓主客观统一原则。这个诽谤罪，在中国的《刑法》里只有12个字；“捏造事实诽谤他人，情节严重”。30多年来法官就按这“12字经”判案。但是它也得讲犯罪构成。

主观方面，公认必须是直接故意（direct intent）。直接故意就是不仅明知行为有危害后果而且希望它发生，也就是说行为人就是以毁损特定人的名誉为目的。与之相对应的叫做间接故意（indirect intent），就是虽然明知行为有危害但是采取放任的态度。现在“两高”解释的第一条两项和第二款，形容的都是直接故意行为。用最高人民法院发言人的解释来说，就是“具有损害他人名誉的故意”。间接故意算不算呢？不算。举例说，别人发了一条贴子，很明显具有诽谤性，网络服务商也知道了，但是它就是不删除，听之任之，这就是间接故意，是诽谤罪吗？“两高”解释没有规定，那就不是。服务商有可能按照《侵权责任法》的规定对损害后果的扩大承担连带的民事赔偿责任。

客观方面，就是要有法律规定属于犯罪的客观行为，诽谤罪就是捏造或者篡改或者明知是诽谤特定人的言辞却加以传播，此外还有一个要素，就是“情节严重”。这就是非常抽象的字眼。现在“两高”解释第二条讲了四点。其中就包括“点击5000次、转发500次”。这个规定是有问题的，下面再说。我先只说明，所谓“500次犯罪”，只是诽谤罪言论的一个要素，是在上述故意捏造事实、传播或指使别人诽谤特定他人的前提已经具备的前提下，才要考虑这个500次的数额。如果不是诽谤他人的言辞而只是一般的谣言、不是特定指责某一个人而只是指责某种现象（即使不是事实）的言辞、不是故意捏造或明知虚假的言辞、仅仅是转述别人的言辞，等等，都说不上这个500次，就是5万次也不涉及犯罪的问题。

这个司法解释提到的其它罪名，有一点是共同的，就是都必须是直接故意。都有明确的目的性。好比寻衅滋事，就必须具有扰乱社会秩序的目的，这个社会秩序当然是指存在于实际社会的秩序，并且也已经导致了这样后果的发生。

举证责任和疑罪从无

还有一个问题，就是谁来证明犯罪的成立，即举证责任（burden of proof）。在刑事案件中，举证责任在控方，辩方不需要自证清白，这是国际刑案以至人权法通行准则，中国法律也有这样规定。中国刑诉法规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

我们知道，在普通法系里，包括今年英国通过的成文《诽谤法》，真实只是对诽谤指控的一项抗辩理由，换句话说，诽谤的事实真伪的举证责任是在辩方。大陆法系有不少国家如意大利、芬兰、瑞士、日本等国的刑法的诽谤罪（也许有的已经废除或者不再使用），则有举证责任倒置的特别规定。好比30年代的《中华民国刑法》310条规定了诽谤罪，接下来规定“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。”就是说，刑事犯罪一般由控方举证，但是诽谤就特别规定要由辩方举证。这条规定使用了70年，直到509号文才由司法院解释为“行为人有相当理由确信其为真实者”，不属诽谤罪。不过举证责任还是在辩方。为什么会有例外由辩方举证呢？因为由控方来证明事实不存在是很困难的，在理论上叫做消极事实（negative fact），就是指以虚无的方式存在的客观状态，说白了就是没有。这来源于古罗马法传统，在举证责任上有消极事实和积极事实（positive fact）的区别，由主张积极事实的一方承担举证责任。诽谤案件的特点就是：诉求的成立与否，同事实的有无，两者是背反的，所以实行举证责任倒置。

不知道是什么原因，中国《刑法》没有对诽谤罪的举证责任有特别规定。我们就只能理解为必须依照刑法常规办事，要求控方提出犯罪事实四个构成要件的全部证明，如要求控方必须证明直接故意、事实不但虚假而且出于行为人自己捏造，以及所谓5000次、500次等等。证明这一切，要求是比较高的，如果控方不能证明就是无罪。

再有就是疑罪从无的原则，港人叫做疑点利益归被告。中国刑诉法还有规定刑案证据必须排除合理怀疑。就是对于四个要件的事实都不能有合理怀疑，若有合理怀疑而不能排除那就只能作无罪判决。比如指控诽谤罪，被告人说不是捏造的，而是有人举报的。控方就有责任查明有没有这个举报人，如果确有其人，哪怕这个举报人是信口开河，毫不足信，也不能判定被告人有罪，因为至少可以合理怀疑他并非故意捏造。

存在给公权力自我扩张的空间

当然，这个“两高”解释也有不少有问题的地方。比如这个5000次和500次，一是数量过低，很容易达到。二是因果关系不明，好比我只有200个粉丝，姚晨有1000万粉丝，我的诽谤性微博被姚晨转发了，立刻被1000人再转发，算我的责任还是姚晨的责任？三是可能被人利用，如雇佣水军。再如可以作为公诉处理的“严重危害社会秩序和国家利益”，这本是一句十分抽象的说法，现在解释了七条，有的还算具体，有的仍然很抽象，比如“国家形象”，这个国家就有不同角度的含义。还有就是国内俗称所谓的“兜底条款”，就是规定“其它……的情形”。这些都是给公权力扩张使用权力留下空间。

特别是我们知道中国说依法办事说了四十年，但是有法不依的情况还是很多。我们律师可以按照犯罪构成、举证责任等等提出非常在理的辩护，但是最后法官还是判决有罪，这种情况也是会发生的，非常遗憾和无奈。但这不是我们讨论讨论就可以解决的。

“将权力关进笼子里”要经过长期的努力

作为一个从事法律研究和工作的学者，我们可以做的，也只能是按照法律确定的原则来阐述这个司法解释。刚才说的犯罪构成、举证责任、疑罪从无等等，都是基本法律规定的，司法解释只能也必须在这个框架内实施而不是超越这些规定另搞一套。如果司法解释可以超越基本法律和法律，岂不是乱了套，这是谁都不愿意看见的。当前存在想把这个司法解释夸大成为一个独立法律文件的倾向，正确的阐述可以压缩和消除这种空气，在一定程度上也可以达到抑制公权力的非法行为、保护无辜者的效果，如张家川事件。

中国虽然早已宣布了依法治国，并且写入了宪法。依法治国，就是政府和民众都必须在法律范围内行事，大家不得违反。但是中国是有几千年封建传统的国家，法律就是管老百姓而不是管政府的观念根深蒂固。要让法律来约束政府，让政府守法，不是一件容易的事情。需要通过长期的多方面的努力，才能实现“将权力关进笼子里”。

 

2013年10月16日