魏永征的博客

魏永征说：

《〈互联网信息服务管理办法〉修订草案》正在徵求意見，中國傳媒大學候選博士雷麗莉響應政府號召，寫了一篇“初讀”，提了系統的意見。我徵得雷小姐許可，予以轉發，以期引起網友興趣，大家來為建設一個合憲合理的互聯網法制而努力。

2010年6月9日國務院新聞辦公室發布《中國互聯網狀況》白皮書，表示“中國政府鼓勵和支持發展網絡新聞傳播事業，為人們提供了豐富的新聞信息，同時依法保障公民在互聯網上的言論自由”。白皮書列舉80%以上網民主要依靠互聯網獲取新聞信息、80%網站提供電子公告服務、網上有上百萬個論壇、2.2億個博客用戶和每天網民發表言論達300多萬條等數據，以及政府重視互聯網的監督作用，重視互聯網上反映的社情民意等各種措施，說明“中國公民在互聯網上的言論自由受法律保護，可以通過各種形式在網上發表言論”，“中國政府將堅定不移地維護公民依法享有的互聯網上的言論自由”。

我打算在我正在修訂的教科書裡引用這段精彩文字，想找一些法條來支持白皮書，說明政府是如何立法保障互聯網言論自由的。可是查了很多法規規章，就是没有一条规定如何保護互联网言论自由的，連一般性的條文也沒有。我知道互联网行政法规有十余件，行政规章將近百件，各種規範性文件據雷小姐說有三千多，生怕自己遺漏了重要規定，請教了好些媒介法同行和網友，以及雷小姐本人，都說沒有見過。那麼怎麼來解決國新辦白皮書向全世界宣布中國“依法保障”互聯網言論自由、實際上一條法規、規章也沒有這樣的窘境呢？現行法規、規章，规定了那么多许可制，实名制，网络商义务，为什么没有一条规定，錯屏蔽了一條不該屏蔽的信息，错删了一条不该删的围脖，错封了一个不该封的帐号，错关了一个不该关的博客，怎么办？为什么没有一条规定，被屏、删、关、封的，如果有异议，向哪里请求救济呢？

在法治國家，法律既要管理民眾，也要約束政府。民眾的行為不能超越法律的禁止，法無禁止即自由。政府的行為必須擁有法律的授權，法無准許不可為。憲法規定了公民言論自由，政府理應對此承擔義務；民眾對自己行使言論自由的法律後果理應具有可預見性。互聯網領域的立法也应体现这些精神。

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雷麗莉全文：

2012年6月7日，国家互联网信息办公室与工业和信息化部发出通知，就《互联网信息服务管理办法修订草案》（以下简称《修订草案》）向社会各界征求意见。该《修订草案》是对2000年9月25日公布施行的《互联网信息服务管理办法》（下简称《原管理办法》）的首次修订。

对照《修订草案》和《原管理办法》，二者第一条关于立法的目的的规定就有所不同。《原管理办法》第一条规定，“为了规范互联网信息服务活动，促进互联网信息服务健康有序发展，制定本办法”。而《修订草案》则规定，“为了促进互联网信息服务健康有序发展，维护国家安全和公共利益，保护公众和互联网信息服务提供者的合法权益，规范互联网信息服务活动，制定本办法”。相比《原管理办法》，《修订草案》增加了“维护国家安全和公共利益，保护公众和互联网信息服务提供者的合法权益”。那么，可以由此推定，此次修订是为了更好地服务于这两个目的。而两部门在“关于《修订草案》的说明”中也是这么表述的。那么《修订草案》是如何服务于这两个立法目的的呢？

根据两部门“关于《修订草案》的说明”，该《修订草案》修订的主要内容有1、明确论坛、微博客等的许可审批；2、完善办网站准入条件；3、强化相关服务提供者的安全管理责任；4、强化相关服务提供者的记录留存义务；5、对用户用真实身份信息注册作出规定；6、加强个人信息保护；7、规范政府部门监督检查行为。本文将逐条分析上述各项修订内容。

1、关于“明确论坛、微博客等的许可审批”。

《修订草案》第十条第(一)项规定，从事互联网新闻信息服务，提供由互联网用户向公众发布信息的服务，及提供互联网信息搜索服务，须经互联网信息内容主管部门许可。”（“提供由互联网用户向公众发布信息的服务”包括但不限于论坛、博客、微博客等服务）。这一规定实际上突破了《原管理办法》第四条及《修订草案》第六条所规定的经营性互联网信息服务需经电信主管部门许可，而非经营性互联网信息服务只需备案的规定。根据这一项规定，只要为互联网用户提供向公众发布信息的服务，一律要得到互联网信息内容主管部门的许可。

对此，两部门在“关于《修订草案》的说明”中的解释是，“提供由互联网用户向公众发布信息的服务直接涉及国家安全、公共安全，关系公民人身健康、财产安全，根据行政许可法的规定，应当设定行政许可。”

且抛开提供由互联网用户向公众发布信息的服务是否“直接涉及国家安全、公共安全，关系公民人身健康、财产安全”不论。根据现行的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十二条第（一）项的规定，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，可以设定行政许可。注意这里是“可以”，而不是“应当”。而两部门在“关于《修订草案》的说明”中却将这种情况认定为“应当设定行政许可”，曲解了《行政许可法》的本意。

而且，《行政许可法》在紧随其后的第十三条规定，“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”可以看出，《行政许可法》对于行政许可的态度是在不得已的情况下才设定行政许可，能不设定就不设定。而且，互联网信息服务是完全符合《行政许可法》第十三条可以不设定行政许可的情况的。因此，《修订草案》对此设定许可不能不说是择法而依，而择法而依显然不是依法办事。

另外，《修订草案》规定由互联网信息内容主管部门来许可，这实际上是对内容的事先审查。但令人困惑的是，根据《修订草案》，互联网服务提供商应先经内容主管部门提出许可申请，才能提供互联网信息服务。也就是说互联网服务提供商在申请许可时还不能“提供由互联网用户向公众发布信息的服务”，那么内容主管部门审查什么呢？内容主管部门依据什么来决定许可或不许可呢？如果互联网服务提供商在申请许可前已经“提供由互联网用户向公众发布信息的服务”，那么根据法不溯及既往的原则，其过去提供服务的行为不应当影响其现在能否获得许可。因此，此前的行为不应当成为许可审查的对象，因此，同样的问题依然存在：内容主管部门审查什么？依据什么来决定许可或不许可呢？

2、关于“完善办网站准入条件”。

对于《修订草案》第七条对办网站规定的统一的基本准入条件，两部门“关于《修订草案》的说明”中仍然以“提供互联网信息服务属于涉及国家安全、公共安全，关系公民人身健康、生命财产安全的行业，需要服务提供者具备特定信誉、特定条件”作为理由。但这个理由并不具有说服力。以可能危害公民人身财产安全的诈骗行为为例，从法院受理案件情况来看，传统的人际间口头诈骗、电话诈骗等案件应当不少于通过互联网信息服务进行诈骗的案件，其对“公民人身健康、生命财产安全”造成的损害也不会少于因互联网信息服务所造成的损害。那么，照此逻辑，是否对人际间交流对话、互通电话也要通过立法设定“准入条件”呢？由此观之，基于安全考虑而设置“准入条件”不免有“头痛医脚”之虞。

3、关于“强化相关服务提供者的安全管理责任”及“强化相关服务提供者的记录留存义务”。

互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者的确应当承担安全防范的责任，以保证用户安全。但这种义务应当是其作为民商事主体对用户的契约责任，而非应当对行政机关承担的责任。而在实践中，不能为用户提供安全保障的服务提供者应由市场自然淘汰，而且互联网用户也可以通过诉讼进行救济。

另外，《修订草案》第十六条对现行办法有关互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的记录留存期限作了调整，明确“互联网信息服务提供者应当记录所发布的信息和服务对象所发布的信息，并保存6个月”；“互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者应当记录日志信息，保存12个月，并为公安机关、国家安全机关依法查询提供技术支持”。两部门“关于《修订草案》的说明”中对此修订所给出的理由是“为适应打击网络违法犯罪的需要”，换言之，就是为了执法的便利。可见，这条修订实际上是为了执法的便利，而给互联网服务提供商设定了额外的义务。

4、关于“对用户用真实身份信息注册作出规定”。

这是自2011年12月北京率先实行微博客实名注册以来，关于互联网管理领域争议最多的一项。此次《修订草案》第十五条规定进一步将实名制坐实：“提供由互联网用户向公众发布信息服务的互联网信息服务提供者，应当要求用户用真实身份信息注册”，明确了使用论坛、博客、微博客等互动服务的用户用真实身份信息注册的要求。

从互联网服务提供商的角度来看，这种对实名注册的强制性要求实际上是对自主经营权的干预，而且这种干预是缺乏法律依据的。互联网服务提供者是否要求用户提供真实身份信息，即是否实名注册是经营者可以自主决定的，《修订草案》第十五条在没有上位法依据的情况下，给经营者设定此义务是对企业经营权的非法干预。而且，《修订草案》通过对互联网信息服务提供者的规定，使得公民在使用互联网时需要履行额外的义务，这无疑是给公民行使信息近用权、传播权设置障碍。

两部门“关于《修订草案》的说明”中对此规定给出的理由是，“去年12月以来，北京、上海、天津、广州、深圳等5城市试点推行了微博客用户用真实身份信息注册工作，对打击网上违法犯罪活动、净化网络环境、强化网民责任意识、推动诚信社会建设，起到了积极作用。”

实名注册的确为执法提供了便利，但两部门“关于《修订草案》的说明”只给出了实名注册微不足道的积极作用，而无视大量用户信息泄露事件给互联网用户带来的安全隐患，明知会将用户信息置于险境而为之。这样的规定实际上反映了其对公民个人信息安全不负责任的放任态度。

5、关于“加强个人信息保护”。

《修订草案》第十七条增加“互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者对用户的身份信息、日志信息等个人信息负有保密义务，不得出售、篡改、故意泄露或违法使用用户的个人信息”条款，两部门“关于《修订草案》的说明”对此规定给出的理由是“为防止公民个人信息被泄露和非法使用，更好地保护个人信息安全”。事实上，如果用户不需要注册真实身份信息，就可以在很大程度上避免这样的安全隐患。因此，这一条规定目的在于解决实名注册的后顾之忧。然而用户信息的安全隐患在很大程度上并不在于互联网信息服务提供者不能保密或是非法使用。因为此前的用户信息泄露事件并没有证据证明是互联网服务提供商泄露的，而大多是被黑客攻击造成的。

从技术层面来讲，如果能事后找到攻击网络的黑客，也必然能找到发布危险信息的人，而且更容易，因为普通的发布信息者必然不如黑客了解网络运作，他们更不了解如何保护自己不被发现。因此，对于发布非法言论者，完全可以事后追查而无需事前实名注册，将用户信息置于险境。

由此，实名制的意义也就一目了然了：实名制如果不是为了为自由表达设限，那就是为了执法的便利，而给互联网服务提供商和用户设定额外义务。

因此，试图通过设置保密义务的规定来消解公众对于实名注册带来的安全隐患的担忧是不合理的，同时也无法令人信服。

6、关于“规范政府部门监督检查行为”。

“为规范政府部门行为，促进依法行政”，《修订草案》第四章对政府部门的监督检查行为提出了要求。这一部分有一处具体操作值得商榷。《修订草案》第二十三条规定，“监督检查记录、执法记录由执法人员签字归档”。监督检查记录不应当是监督者单方面的记载，而应当由监督者和监督对象双方签字，如监督对象有异议，应在记录中标注。这样才能有效地规范政府部门监督检查行为。

除了上述修订内容，《修订草案》中还有两个问题值得注意。

一、立法依据未明示。在两部门“关于《修订草案》的说明”中，关于立法依据只是含糊其词地称是“依据宪法和相关法律”，而并未指出具体的法律依据。而此前《北京市微博客发展管理若干规定》尚且明示了其立法依据，尽管其所依据的法律并未赋予其制定相关规定的权力。

二、没有法律意义的条款应从立法中剔出。《修订草案》第四条规定，“国家鼓励互联网信息服务提供者传播有益于提高民族素质、推动经济社会发展的信息。”第五条规定“国家鼓励互联网信息服务提供者开展行业自律活动，鼓励公众监督互联网信息服务。”这两条规定既非授权、亦非设定义务，更非规定责任。法律作为权利义务规范，应当通过权利义务以及责任的规定而不是呼吁，起到其指引作用。类似上述的条款的表述属于行政文件的语言，是没有法律意义的。

综上，对照《修订草案》对立法目的的阐述来分析其具体规定，可以大致得出结论：即《修订草案》对互联网信息管制更加严格，却并无益于甚至有碍于其开篇所声称的“维护国家安全和公共利益，保护公众和互联网信息服务提供者的合法权益”的宗旨的实现。因此，对于互联网的管理，需要更加务实有效的立法。
参考文献：

《中华人民共和国行政许可法》

国务院新闻办：关于《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》的说明http://www.scio.gov.cn/zxbd/zcfg/201206/t1169097.htm