关于出版行为犯非法经营罪答Deleted先生
谢谢Deleted先生的多次指教，这推动了我对有关法律规定的梳理。有几个问题可以作补充：
1.有关《刑法》第225条，在1999年《刑法》修正案（按照现在排列，可算刑法第一修正案）中已经“增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项”。这同非法出版犯罪无关，但是1998年司法解释引用的条文序数相应应该改为“第（四）项”。
2.1998司法解释，实际上是把涉及出版物的刑事犯罪分为三类：
第一类就是司法解释规定条文1到10的情况，这包括了危害国家安全、侵犯著作权和传播淫秽物品等犯罪行为，由于《刑法》已经列有罪名，不需要适用非法经营罪。其中侵犯著作权犯罪，解释2、3、4条有明确规定，通常是不会把它作为非法经营罪对待的。
第二类就是司法解释第11条“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，也就是所谓“违禁出版物”。至于“其他”包括哪些，司法解释并无涉及。可以作为依据的，就是所谓“禁载十条”，即《出版管理条例》第26条的规定。Deleted先生所引新闻出版署《出版物鉴定规则》第二条也可以参照。
第三类就是司法解释第15条“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重”，这就是所谓“程序性违法出版”。此处只是含糊说“出版物”，会有两种理解：一种是指出版物虽然没有违禁内容，但是没有合法刊号、书号，也就是我举的1988年六机关文件：“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”还有一种情况是指没有取得许可而从事合法出版物（包括有程序瑕疵和没有任何瑕疵的出版物，例如直接从合法出版单位批发书刊进行销售）的印刷、复制、发行，因为在我国，印刷、复制、发行都必须取得许可，未经许可从事上述经营皆属违法。
98司法解释是以“审理非法出版物刑事案件”为题目，就是说，不是非法出版物不在其调整范围之内，第11条应该是只指前者。而《出版管理条例》第55条规定的三种情况：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。”其中第二种“或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务”，这里的“出版物”是指没有违禁内容的非法出版物还是包括了合法出版物，也没有明确。一般说来，行政法规是不能超越或解释最高法院的司法解释的。
Deleted先生关于我引用“情节特别严重”是指第11条的批评，是正确的。条文本身就是这样写的，我没有看清楚。至于98司法解释第15条“情节特别严重”，确实没有量化规定。不过其行为危害性应该轻于第11条行为，所以数量标准理应更高于第11条。
3. 2001年最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉”，这里明确是指“非法出版物”，比1998司法解释第15条要明确，即包括了违禁出版物（1998司法解释第1-10条和第11条规定的情况）和程序性非法出版物（即六机关定义的非法出版物）。这个追诉标准，没有涉及未经许可（当然是指行政许可）印刷、复制、发行合法出版物的行为，我们甚至可以理解为，此类行为至多受到行政处罚，而不存在受到刑事处罚的可能。
4. 2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条第（五）项规定了“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”的立案标准，第（六）规定了“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”的立案标准。第（五）项是明确指明违禁出版物，第（六）项存在着与1998年司法解释相同的问题：是仅指印刷、复制、发行没有书号、刊号的非法出版物呢，还是包括了不经许可印刷、复制、发行合法出版物？
我注意到，此标准第（六）项的立案标准，低于1998年司法解释第15条的标准。不过，高检和公安的文件是无权修正高法的司法解释的，我们只能理解为：立案标准可以低于定罪标准，立了案，查下来再说。
5.我完全赞同Deleted先生关于个人印刷复制销售自己作品的出版物不构成犯罪的意见，甚至认为不构成任何违法行为,还应受到宪法保护。现在出版书籍，向出版社交钱成了惯例，拿稿费成了例外。几年前，我与几位同事一同编写了一部教材，有位同事交给出版社，对方一开口就是3万元，我交给另一家与我长期合作的出版社，很快出了书，还得到了几万元稿费。同事说，魏老师的朋友真好，还给我们稿费。我本来以为拿稿费是天经地义，现在才知多年在外，孤陋寡闻，出版社门八字开，有文无钱莫进来。拿出几万十几万出版了书，没有稿费只有书，总得设法销掉一点，收回成本。如果都作为违法发行查处，我辈书生就惨上加惨了。所以，漫说谢老师的书本来就是要送人的，就是卖掉一些，收回成本，也未可厚非。人是要吃饭的，你们这些警察们，难道靠喝西北风过日子吗？
6.我国规管出版的法规十分繁苛，就像我以相关教学为业，弄清其中一个非法出版的刑事问题，也要花如许精力。Deleted,估计是同道,不是他的推动，我不会做这样的梳理。说来说去，还是防民之口，甚于防川，千方百计要限制老百姓说话。《刑法》225条第（四）项本来就够“口袋”了，《出版管理条例》26条更是个“大口袋”，有囊括四海、包容六合之妙。还有些条文不明确，我以为是故意的，就是要为公权力扩张留下余地。公权力不来查你，你得感恩戴德，若不知趣，对不起，请看达摩克利斯剑。反过来，言论出版自由，煌煌宪法权利，高官们在国际舞台也高调宣扬我国如何保障公民的言论出版自由，那么60多年来，有哪个部门、哪位官员由于违反宪法侵犯了言论出版自由而受到制裁处罚呢？这难道真的可以说明我国从来没有违反宪法的事情，保护言论出版自由确实是世界第一、举世无双吗？
我国法律设置的不对称，这里是个严重的领域。
2001年最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉”，这里明确是指“非法出版物”，比1998司法解释第15条要明确，即包括了违禁出版物（1998司法解释第1-10条和第11条规定的情况）和程序性非法出版物（即六机关定义的非法出版物），理解不对，应当只指违禁出版物，把11条和15条的标准一致，罪刑不相适。的确我国出书是个风险极高的事，体制问题。由于著作权犯罪与称序性非法出版经常竞合，举重明轻，其不可能超过7年最高刑期。在目前体制下，我认为，对程序性非法出版没有经过行政处罚的，不能定罪。很多人都不知道是非法的。我本身就是高院法官，一位朋友开发了一个软件，取得了著作权证书，独创是真实的，可能部分侵权，警方却以犯罪处理，同时也涉及程序违法，他们根本就不知道买自己的软件光盘，还需要审批。真是天地的冤枉，印自己作品的光盘，做犯罪处理，简直就是违背人的常情。全是些好同志。
阁下的意见极是。有危害国家安全、淫秽等违禁内容的出版物，与没有书号、刊号但是内容无问题的出版物，其社会危害性相差极大，实行相同的立案标准是很不合理的。对此条应该如阁下所言，理解为前者。
不过，“非法出版”和“非法出版物”术语，屡次见于国家颁布的有法律效力的文件，但是含义各有出入。1988六机关文件有一个界定，1998年最高人民法院司法解释有其用法，最高人民检察院和公安部文件可能又自有其用法，在实际中，执法者倾向于泛化理解，新闻报道中的“扫黄打非”的“非”更是包罗多方，看来又成为一个“口袋”。国家的法律术语，居然可以任意理解，事关公民权益和如何预见行为的法律后果，显然很不正常。
你说的重庆案子，我引用的是比较权威的报道，并没有看见判决书。其中说到“31种非法报刊”，就无法看出来，这是专指有禁止内容的报刊呢，还是指没有刊号但内容无问题的报刊，抑或两者皆有？
在现代国家，以法律规制出版，自是通例。但是要受到禁止和处罚的，主要在于内容，如诽谤、淫秽、危害国家安全、鼓吹种族歧视和战争暴力（尽管由于文化不同标准也很不一样）等。而在程序上违法和非法出版的行为，是不存在的。因为按照出版自由的原则，出版无须许可（许可和自由本来就是对立的），所以不存在任何程序。如果在出版物交易上发生问题，那就按照通常对商业组织的规制（如公司法合同法税法等）处理。
我国名为出版自由，实际上实行严格得近于繁琐的出版许可程序（新闻出版署公布为40项），出版行为没有事先取得许可，皆属违法。既然违法，到了一定严重性就要适用刑法，但是又不能规定一个“非法出版罪”，以免影响国际观瞻，这就出现了把“非法出版”纳入“非法经营”这样的两个“口袋”一起装的现象。是为制度性的原因。
我以为这是一篇学术论文的选题。
对，我正准备为此写篇论文。实际上，刑法规定的非法经营罪，已经要求必须是“违反国家规定”，故非法出版必须是违反法律和国务院的法规等，而不能是部门规章，因此，非法出版的范围应当是违反《出版管理条例》等级的法律，非法中的法是指《出版管理条例》等级的法律，而不是指规章、民法等法。我感觉这个问题是执法者水平问题，好像实践中，也没有当事人或律师提出来或申诉的。所以对此立法在技术上不科学。谢老师的案子，公安机关还如此固执，估计他们也搞错了法律，混淆了11、15条及数额标准。魏老师，您给他律师讲一下，我看他也没有从法律角度搞懂，只是在思想理念层面。
你說的當然有裡。從司法審判角度說，只能到行政法規為止，部門規章以下，不能作為判決的依據。
至於“違反國家規定”一語，現在也在“口袋化”，經常可以看到“違反法律、法規和其他國家規定”的語句，這裡的“國家規定”顯然是指一切出於公權力機構的規範。
如果到行政法規為止，那麼國務院決定算不算？現在所有的行政許可，沒有行政法規依據的，也有國務院決定為據，這算你說的“國家規定”嗎？
你的意見，我會轉告周律師，請他來看看我們的討論。不過我覺得謝案在很大層面上要取決於政治因素，這個案子不像仇子明事件那麼簡單。
期待拜讀你的論文。
国家规定在刑法的附则中明确规定即本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”谢案的根本原因的确如您所言，那是那些利益集团搞出来的，但我们可依法抗辩，这是法律人可以做的。即使他程序违法复制发行了1万册，但没有法律规定属于情节特别严重。除了那些利益集团，还有支持他的人。媒体这么反对，那些人还那么固执，肯定是搞错了法律，以为法律就是这么规定的。
不錯的，到底是專業人士，會扣條文。如此看來，問題其實很簡單，謝老師的行為並未違反行政法規以上的任何規定，所以怎麼說也購不成非法經營罪。問題在於，這樣簡單的道理，警察真的不懂嗎？還是幾何定理就是觸犯了人們的利益，也是要被推翻的？
真的不懂是可能的，可看到网上很多案件都判错了。连法官都没有搞懂。警方以为有有明确的法律依据。这是我的感觉。也不是谢老师的行为就一定不构成，程序性非法出版行为是存在的，只是在情节上不应当认定为“特别严重”，因为法律对程序性非法出版行为规定是“可以”，也没有具体的量刑标准，需要严格掌握。该解释的起草人最高法院孙军工在其文章中就是这末说的，应当具有一定权威性。一个有法律良知的人，法律规定了复制发行权，就不能程序性非法对复制发行自己的作品作犯罪处理，即使谢是以营利为目的。
兩個不同層面的問題：
一是謝案的攻防戰。在現行法律層面上說，無罪是肯定的。但在利益因素影響下，變得可望而不可及，看看周律師要求會見在押的謝的曲折，真是不可理喻。
二是通過此案看現行出版制度的缺失。出台了許多事實上行不通的規定，我本來想當權者怎麼連這也不懂？後來我悟了，這是為弄權和尋租留下舞台。這個問題，目前還不宜公開透明地討論，慢慢思考吧。