保密法和公开法的衔接关系/三评保密法修订草案
1988年《保密法》实施不到10年，就发现现行保密制度同改革开放的现实状况存在着严重矛盾，1996年提出修改，到如今公布修订草案，已逾12年。在此期间，中国信息制度有一件大事，就是《政府信息公开条例》（以下简称《公开条例》）自本世纪初开题历时6年而于2007年颁布并于2008年5月施行。而在此一年以后公开征求意见的这篇“修订草案”，竟然似乎并未理会这部行政法规的存在，这是它招致舆论惊讶和不满的主要原因。
信息自由（我国称信息公开，两者是有区别的，但是我国多数学者认为两者同义，也许眼下还不到区分两者含义的时候）是战后60多年来的世界潮流和公认的基本人权，也是我国法制建设需要同国际接轨的方向。而在我国，信息公开立法工作又是修改保密法工作的发展和延伸。参与修改《保密法》的人士说过：“我们发现修改保密法的关键问题是把保密和公开的关系处理好，只有把公开做好了，保密的问题才能做好。”（《中国青年报》2007-04-05）这个认识成为启动信息公开立法工作的直接动因。可见，信息公开立法工作既有其独立的目标，同时也是为《保密法》修改工作提供一个台阶和基础。《保密法》修订工作没有理由不同信息公开法规衔接起来。
现行《政府信息公开条例》是存在不足的。它没有采纳专家建议稿和一些地方信息公开法规、规章中一些重要原则如“信息公开是原则，不公开是例外”（排除式），而是对公开范围实行列举式，它虽然规定了“双向公开”制度却对公民申请公开设定了“特殊需要”的条件，它设计了法律救济手段但是没有规定具体程序，它设置了中国特色的政府信息公开实行保密审查的制度，依照“法律、法规和国家有关规定”审查将要公开的信息是否涉密，表明信息公开完全纳入现行保密制度框架，并未达致改进现行保密制度的愿望。我指出这些仅仅是提醒人们不要期望太高，无论如何，《公开条例》是我国第一部关于信息公开的法规，是我国为数不多的主要在于规范和约束政府行为的法规，它的意义仍然十分重大。《公开条例》具有缺陷的原因之一在于它只是一部行政法规，它不可以改变处于法律位阶的现行《保密法》而只能同它保持一致。如果它有什么革新意向，那也只是提出问题以待日后通过修改《保密法》来解决。也就是说《公开条例》出台并不意味着事情已经告一段落。
就这样一个轮迴：从修改保密法到制定公开法，现在又回到了修改保密法。由于两个法律文件的位阶差别，问题就变得尖锐起来：如果保密法不能吸取公开法的主要成果，那么非但有违初衷，而且后者也会大打折扣，甚至成为一纸空文。譬如定密范围过宽而涉及信息公开的列举范围，列举中的内容就会失去公开的合法性，作为行政法规的《公开条例》不能超越作为法律的《保密法》。
为了防止这种相信连修订《保密法》的人士也不愿意的情况发生，我对《保密法》衔接《信息公开条例》提两句话：已有的，要确认；缺少的，要补上。
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所谓“已有的，要确认”，是指《公开条例》中的规定若有关乎《保密法》的，《保密法》应当提升到法律层面上加以确认。
例如《公开条例》以“列举式”规定：行政机关应当“主动公开”的若干条，县级以上政府应当“重点公开”的若干条，县级政府“重点公开”的若干条，乡镇政府“重点公开”的若干条，既然行政法规都规定了应当公开，那就显然不会是也不应当是国家秘密。
《保密法》可不可以将这些列举加以归纳，就不得定密的范围作出规定，也就是以法律的名义向人民作出享有知情权的庄严承诺呢？
有些国家为了防止滥设国家秘密，在保密法中规定了不得定密的范围。例如《俄罗斯联邦国家保密法》第七条规定对下列信息不得定密：有关威胁公民安全和健康的非常事件、灾难及其后果的信息；有关自然灾害、对自然灾害的官方预报和后果的信息；有关生态、卫生、防疫、人口、教育、文化、农业状况以及犯罪状况方面的信息；有关国家向公民、公职人员、企业、机关和组织提供特权、赔偿和优待方面的信息；有关侵犯公民和个人权利和自由的事实；有关俄罗斯联邦高级官员身体健康状况的信息；国家权力机关及其公职人员违反法律的事实。
昔日的“老大哥”、如今的战略伙伴，尚且有这样的魄力，我们可不可以呢？
所谓“缺少的，要补上”，是指当初《公开条例》由于仅仅是行政法规而不便制定的，应该由《保密法》做出规定。
例如《公开条例》规定了对于信息公开争议可以申请行政复议和提起行政诉讼的救济途径，但是1988年《保密法》只规定了对是否国家秘密及其密级若有争议，由国家或省级保密工作部门确定，并没有规定复议和诉讼程序。这样《公开条例》的救济规定就打了一个大折扣：当申请人遇见政府部门以国家秘密为由而拒绝公开信息时，申请复议或提起诉讼的救济途径事实上是不存在的。这个由于行政法规不能修正法律而造成的缺陷，理应通过修订《保密法》来弥补。
国家秘密争议形成的诉讼不能适用普通的不公开程序，由于争议的内容直接就是是否属于国家秘密，在确定之前当然是连原告人也不可以知悉的。对此，《公开条例》专家建议稿参照世界上有些国家的规定，设计了“对涉及国家秘密的案件，法院可以进行不公开单方审理”这样的特殊程序。不过当时作者指出，鉴于行政法规不宜规定诉讼程序，建议可由最高人民法院发布司法解释解决。但是由于当时《保密法》本身也没有诉讼救济的规定，所谓司法解释也因没有对象而无从着手。修订《保密法》无疑是政府信息公开制度在这方面可以得到完善的一个好机会。
新的《保密法》也必须有这样的规定。我们注意到保密主管部门的名称已经从1988年《保密法》里的“保密工作部门”变成了“修订草案”里的“国家保密行政管理部门”，从而正式确立了它作为行政机关的地位。它的具体行政行为毫无疑问要受到《行政复议法》和《行政诉讼法》的调整，而不论《保密法》里是否有此规定。如果保密部门某一行政行为相对人以不属国家秘密为由对此行政行为起诉，保密行政部门又认为属于国家秘密而不能当庭呈证，这将是很尴尬的。所以，就是从有利于行政管理而言，也以作出明确规定为好。
回顾本世纪以来这段历程，我感到保障公民知情权、信息公开、建设阳光政府以及依法治国、依法行政等等，始终是我们国家的主旋律，这是有许多法律、法规和文件以及领导人宣示等官方资料为依据的。据报道近年来确实也发生过一些泄露国家秘密的案件，这刺激了强化保密的要求。保守真正的国家秘密当然是一个永恒的重大问题，但是这不应转换我们时代的主旋律。我们必须前进，不可徘徊，徘徊是会付出代价的。
按照先生的观点，信息公开的行为主体是政府，是政府的一项行政行为，目的在于实现政府的施政目标。尽管政府信息公开多数情况下与人民知情权保障是相一致的，但其披露信息的根本目的在于施政，因此，信息公开应是用于影响人民观点、看法及行为的一种政府公关行为。如此看来，信息公开为政府职权本位，意在实现公权力行使效能，是政府发现权力封闭、黑箱运行不如相对公开、透明效果更好后的实用选择；信息自由则为公民权利本位，是公认的一项人权，是为保障公民基本权利而设，对公权力形成的制约、监督应是信息自由的客观效果。我国目前大约还处在谋求信息公开而尚未充分实现的阶段吧。
我觉得，就如同改革开放前30年“摸着石头过河”的历程一样，我们的社会转型总是带有很大的无目标性、摸索性、摇摆性、一定情况下的反复性，事关行政权力运行的信息公开立法更难逃如此情形。尽管如先生所言，保障公民知情权、信息公开、建设阳光政府以及依法治国、依法行政等等已被认为是我们国家的“主旋律”。
权力天然地倾向于保密而不是公开，在我国政体下尤其如此。权力保密运行多自由多省事啊，公开透明还需要接受你询问我监督，多麻烦多费事？尤其是在我们这个国家集体利益至上思维根深蒂固、权利保障具有后发性、效率压倒公平、以低人权保障来换取经济发展的国家，让政府部门立法来捆自己的手脚，难度自然可想而知。
作为规范和约束政府行为的法规，政府信息公开条例确实是开了个头，让公众对信息公开乃至信息自由充满遐想和盼望。保密法修订之备受瞩目，在于公开条例存在的不足，更在于其与信息公开立法的密切关系。
关注保密，意在公开。保密法应修订成一部公开法，成为位阶高于条例、延续条例进步之处的公开法，而不是由着权力性子让刚刚迈出的信息公开步子出现徘徊、反复。但愿不会这样。
《国际先驱导报》报道：
我国处于泄密高发期 保密风暴严堵网络泄密
2009年08月04日
【编者按】在当今世界综合国力的竞争当中，谁保住了经济情报，谁就能抢占国际市场；谁控制了科技制高点，谁就能在激烈竞争中处于优势地位。在现代知识经济和信息经济的大背景下，一个真正拥有经济、科技实力的大国，也必须是一个能够保障自身经济安全的强国。否则，就会在复杂的斗争与竞争中误大事、吃大亏。不久前发生的力拓间谍案，就有力地说明了这一点。
《国际先驱导报》记者梁辉、漆菲发自北京 在北京某胡同绿柳深处，隐匿着一座灰色大院，门口没有挂牌，但站岗武警警觉的眼神告诉人们，这里非同一般。
国家保密局的办公地点就在此处。“114”查不到电话号码、谷歌地图搜不到位置，这个被外界视为“最低调的国家机关”，主要负责制订全国保密工作计划并组织实施，以及协调党、政、军、人民团体各方面的保密工作。近来，由于发生的一连串事件，它逐步走入公众的视野。
今年4月份，国家保密系统举行了一次20年来罕见的席卷全国的保密大检查。6月下旬，十一届全国人大常委会第九次会议首次审议《中华人民共和国保守国家秘密法（修订草案）》，当中出现的许多新规定引人注目。而正是此时，极具轰动效应的力拓间谍窃密案发生了。
在外界舆论看来，力拓窃密案或许会成为我国保密工作的一个新起点，甚至会由此刮起一场更大范围的“保密风暴”。对此，保密系统内部人士并不完全认同，他们指出，保密大检查只是保密系统的一项正常工作，与力拓窃密案没有必然的联系。南京大学国家保密学院副院长、情报学专家沈固朝教授在接受《国际先驱导报》采访时说，其实这项工作早在去年就着手准备了，跟力拓窃密案只是时间上的巧合。
网络泄密防不胜防
尽管只是巧合，但在国家保密局门户网站上，有关力拓间谍案的新闻报道还是被放在了显要位置。这显示出以力拓间谍窃密案为典型的商业泄密与国家保密工作之间的某种联系。沈固朝教授告诉《国际先驱导报》，以往的保密工作更侧重军事安全、政治安全，在目前的新形势下，保密工作会越来越多地关注经济安全。
这是国家保密工作做出的调整，而新形势却远比想象得要复杂。国家保密局局长夏勇6月22日对新形势做了解释，他说：“国家秘密载体由纸介质为主发展到声、光、电、磁等多种形式，现代通信和计算机网络条件下存储、处理和传输国家秘密的制度亟待补充完善。”
此话剑锋所向之一就是防范网络泄密现象。作为中国情报界专家，沈固朝教授对当前的网络泄密亦深表担忧。“当前网络间谍在我国进行的窃密活动日益猖獗。”据透露，为粉碎形形色色的网络间谍采取高科技手段窃取我国家秘密的图谋，防止网上泄密事件继续发生，根据中央保密委员会的统一部署，在各级党政机关和涉密单位开展了对计算机及其存储载体的保密大检查活动。
沈固朝教授所说的网络间谍并非耸人听闻。据有关权威数据显示，目前我国正处于泄密高发期，其中计算机网络泄密发案数已占泄密案发总数的70％以上，并呈现逐年增长的趋势。江苏省国家保密局副局长罗江淮更是举例说，人们通常认为，只要把电脑及其移动介质接上互联网，想要什么信息就能够浏览到什么信息，想下载什么信息就能够下载什么信息，但是却很少有人知道，自己的电脑或移动介质一旦接了互联网，里面处理或者存储过的所有信息，都有可能被别人在网上窥视和窃取，而且是“随便拿走没商量”。
其实，现代窃密技术已经高度发达。据报道，西方情报机构能在数百米的距离外用一种特殊机器测量窗户玻璃的轻微振动，经过特殊处理后，可以获取房间内的谈话内容。西方情报机构还开发了通讯截留系统，系统内记录了大量目标人士的声音特征，或者他们的姓名，只要通讯中一出现目标声音或姓名关键词，系统就会自动追踪并截获。
正是因为有了这些防不胜防的窃密技术手段，保密工作的形势才显得尤为严峻。
“潜规则”下的保密尴尬
7月16日，国家统计局新闻发言人李晓超颇有些尴尬。当他公布今年上半年国内生产总值（GDP）等数据时，一位路透社的记者站出来质疑说，已有媒体早先公布了这些经济数字，这是否违反了中国的相关保密法规？
李晓超当时的答复是表示要追查，但至今并未见下文。事实上，近年来每当政府机构公布国民经济运行的数据前，总有一些境外媒体或境外研究机构能准确“预测”出来，有的数据甚至能精确到小数点后的几位。
这一现象颇让人感到惊诧，因为经济数据提前透露的危害是显而易见的。很多数据不仅关系到国家经济的宏观走向，而且足以影响到金融市场的波动，比如人民币汇率变动、大型企业上市融资计划等等，若被外界提前掌握，很可能导致一些投资机构从中投机套利。
对此现象，中央党校一位学者在接受采访时视之为难以避免的“行业潜规则”。这位学者说，各家银行和研究机构跟国家相关部门、研究所相当熟悉，都是一个圈子内的人，又经常在一起讨论经济问题，后者有意无意透露了一些经济数据，这不属于什么新鲜事了。
显然，相对于技术泄密，这种人为的“潜规则”则更难规避。有人把它归咎于保密意识淡薄，但更多的声音认为，这是中国保密制度不合理的缘故。据介绍，美国每年产生的秘密文件约10万件，而我国则多达数百万件。相关人士认为，中国的国家秘密涵盖的范围显然过于宽泛。有政府部门官员曾抱怨说，秘密文件过于泛滥，不该保密的文件被定了密，从而浪费了大量的保密成本。“甚至连一个平常的向先进人物学习的文件竟然也加密了。”
这位政府官员的抱怨反映了我国保密制度的缺陷。定密过于宽泛，哪些应该保密，哪些应该公开，当中界限模糊，从而导致不该保护的却被保护了，真正需要保护的却保护不到位。沈固朝教授在接受本报采访时强调，“《保密法》已经到了非修改不可的地步了。”
其实，早在数年前，国家的保密思维就开始迈出了调整的步伐。2004年，中国外交部举行了“外交部开放档案借阅处”揭牌仪式，向国内外开放新中国成立以来形成的部分外交档案，此举被视为国务院下属部委政务解密的试点。一年后，民政部和国家保密局联合召开新闻发布会，宣布今后因自然灾害导致的死亡人员总数及相关资料不再作为国家秘密，这是国家保密局首次以新闻发布者的角色走入公众视线。
但相对而言，保密思维的上述调整，还是跟不上“新情况、新问题”的变化与发展。
保密新规严防泄密漏洞
显然，目前正在审议阶段的《保密法》修订案，就是一个谋求保密思维更大转变的重要举措。
罗江淮副局长在接受本报采访时介绍，在现行《保密法》立法成果的基础上，《保密法》修订案在很多地方作了补充和完善。他尤其强调了修订案对违规违法行为的惩罚，以往只处理有泄密后果的行为，不制裁有严重违规的现象，修订案中则强调制裁违规行为与制裁泄密行为并举，对尚未造成泄密事件的严重违规行为也必须给予行政处分或行政处罚。
如果保密新规得以执行，那它会不会成为一道人人头上“紧箍咒”？
本报记者日前携带手机进入某部委办公楼时，马上有人善意提醒：“按照规定，你的手机是不能带入办公区域的。”据介绍，在一些党政机关要害部门，手机需放入相应地点，不能带入办公室、会议室，在召开重要会议时，处于关机状态的手机甚至需要卸下电池。
在当前保密大检查的背景下，这样的保密意识正在不断强化。一些党政机关、企事业单位的工作人员，将会越来越多地受到新的约束，违规者则会受到更加严厉的惩罚。但是在罗江淮看来，新规带来的影响不仅是行为上的约束，最关键的还在于强调人们需要提高保密意识。他说：“修订案会进一步更新我们的保密观念，提高保密意识，让大家真正懂得保守国家秘密无小事，严防网络泄密是大事，违反保密法会害国害己。”
这自然是一道“紧箍咒”，为加强效果，保密部门经常会组织业务骨干和专家到相关单位部门作保密培训，既讲述一些“惊心动魄”的故事，也讲述很多不经意间的“暗流汹涌”，以提高涉密人员的警惕性。
一位国防领域的科技人员介绍说，他曾收到过不明人士发来的信件，信中在对自己表达仰慕的同时，索要本部门的内部刊物。后经调查，来信人士所提供的工作单位、邮件地址均为虚假信息。这位科技人员因此总结说，境外机构对我国的国防科研单位的关注与渗透是一贯的，也是隐秘的。
发达国家经验值得借鉴
一些境外机构不仅是窃取他国机密的“行家里手”，而且在自我保密方面也是老练独到。事实上，我国现在所遇到的泄密问题还仅仅是个开始，而这些情况发达国家早在10年前就遇到了。一位保密系统内部人士告诉《国际先驱导报》：“一些发达国家经常在政府的各个部门组织类似的保密检查和网络安全演习，有的规模之大、要求之严，甚至达到了令人惊叹的地步！”
据介绍，许多发达国家的保密制度都有这样两个特点：一是接触国家秘密的人员必须签订保密承诺书。比如美国、俄罗斯等国家对因工作需要且经过审查允许接触国家秘密的人员，都要求其签订保密承诺书，并且要求涉密人做出具有社会诚信价值和法律责任效力的明确表态和郑重声明。二是根据工作需要决定所知悉的国家秘密。以美国的国家档案馆为例，允许合法知悉历届美国总统私人档案的，只能是负责管理这些档案的几名管理员，而其部门领导、档案馆馆长等与负责管理总统档案无关的人员，未经特殊授权都不允许知悉总统档案。
“此次《保密法》修订案也吸收了发达国家的这些通行做法。”罗江淮副局长告诉本报记者，不仅规定涉密人员应当签订保密承诺书，还规定了国家秘密的知悉范围，应当根据工作需要限定在最小范围。
目前，处于审议过程中的修订案，正面向社会广泛征求修订意见。新法最终会以什么样的面貌呈现？是否会成为防范类似力拓窃密案的一道“防火墙”？能否有效遏制日益猖獗的网络泄密事件？外界都将拭目以待。国际先驱导报