魏永征的博客

（二）以法律位阶等级区分

不同的法律由于制定者权限的差异，其效力也存在差异，这称为法的位阶。法的位阶是法的不同渊源造成的结果。

按照我国宪法规定，我国法律的渊源包括：宪法、法律、行政法规、规章（以上在全国有效）、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区法律（以上在一定区域内有效）、我国参加或与外国缔结的国际条约和国际惯例等。2000年《立法法》，对我国法律体系、立法权限和程序等作了系统完整的规定。

宪法和基本法律、法律是我国法的主要渊源。宪法作为国家的根本大法，是我国大众传播法的基本法源。有关内容已见前述。在我国，法律特指由全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件，分为基本法律和基本法律以外的其它法律。我国现行法律体系中一些重要的基本法律，同大众传播活动有十分密切的关系。还有若干法律，也有与大众传媒相关的内容。不过至今还没有一部专门规范大众传播活动或者规范某一类大众传播媒介的法律。整体内容与大众传播和传媒相关的法律有两部，即《著作权法》（1990年通过，2001年修正）和《广告法》（1994年）。

行政法规、地方法规和规章等，是从属于法律的规范性文件，也是我国法律体系的组成部分，同样是体现了国家意志的具有强制力的社会规范。我国对各类大众媒介进行管理的法律规范，主要是国务院制定的各种行政法规，如《电影管理条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》、《印刷业管理条例》、《广播电视管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等。国务院属下的相关部委和具有行政管理职能的直属机构如新闻出版总署、广播电影电视管理总局等，又根据法律和行政法规等制定了许多行政规章。这些行政法规和规章，涵盖了所有大众传播媒介的管理，虽然其内容主要是就行政管理的许可、批准、强制、监督、处罚等作出规定，而在保护公民相关权利方面不免存在欠缺，但是就行政管理而言，可算是有法可依了。

宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、规章，都不能同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。下位阶的法若与上位阶的法发生抵触，由有关机关依法予以改变或者撤销。地方性法规、规章之间不一致，由有关机关依法作出裁决。不同位阶的法在体现国家强制力方面也是有差别的。

由于我国大众传播法领域长期主要以位阶较低的规章行政，在历史上曾经由于上位法的颁行发生过两次重大变动。

一次是1996年《行政处罚法》的颁布，并于1997年生效。依照《行政处罚法》的规定，法律可以设定各种行政处罚；限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。而规章只能在法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，尚未制定法律、行政法规的，规章只能对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。其它的任何规范性文件都不得设定行政处罚。而当时媒介领域的行政处罚大多数都是由规章设定的，《行政处罚法》一旦生效，规章的这些规定就无法实施，这也就是我们前面提到的各种大众媒介的行政法规为什么大都集中于1996年至1997年出台在法制建设方面的背景。

还有一次是2003年《行政许可法》的颁布，并于2004年7月1日生效。按照《行政许可法》的规定，依法可以设定行政许可的事项，法律可以设定。尚未制定法律的，行政法规可以设定。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，但应当及时提请全国人大及其常委会制定法律或者自行制定行政法规（地方性法规权限从略）。而部门规章只可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。其它规范性文件一律不得设定行政许可。过去我国大量行政许可由国务院部门甚至更低的机构设置，由于不具备《行政许可法》要求的法律依据，在《行政许可法》生效后将面临着尴尬的局面。为此，国务院在2002年10月、2003年2月和2004年5月对行政许可审批事项作了三次大规模的清理，废除、调整了1795项行政审批项目。对于一些确实需要保留的但是还未有法律、行政法规依据的审批事项，国务院在2004年6月底以发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的方式，予以保留，共计500项，其中包括了大众传播领域的若干项目。按《行政许可法》规定，以国务院决定设定的行政许可事项应当及时制定法律或行政法规。

（三）以大众传播的各种要素划分

大众传播是一项系列性的活动，包含各种要素。如果以这些要素划分，可以有：

1. 媒介内容法

对于内容的规制，一直是大众传播法的首要问题。在世界范围内，从早期的煽动法、诽谤法，到今天关于淫秽色情内容的争议，都是内容问题。

媒介内容受到表达自由的直接保护。法律只限制违法的内容，而不能限制被一部分人认为是错误的内容。国际公认，表达自由不仅是要保护各种不同意见的自由表达和争论，而且也要对那些明显是偏激的、冒犯性的、令人不安的意见和信息予以宽容。在有些国家的法律，还对那些涉及公共利益的言论即所谓“公言论”（public speech）予以特殊保护。

国际公认表达自由属于可限制的权利，这首先就是指对内容的限制，主要包括两个方面：

为了保护他人的名誉和其他权益：这方面主要由人身权法调整，包括人格权法、名誉权法（诽谤法）、隐私权法等。

为了保障国家安全、社会秩序等公共利益：这方面主要由行政法调整，包括国家安全法、国家秘密法、社会治安法、法庭程序法等。
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国对于媒介内容有严格的限制，国际公认的限制内容在我国同样受到限制，主要也是在《民法通则》《刑法》和其他法律中规定。同时也在各类大众媒介的行政管理法规中予以归纳罗列，具有代表性的是《出版管理条例》等规定的禁载十条。

2.媒介管理法

媒介管理属于行政法的范畴。一是要区分不同性质的媒介，如对印刷媒介和广播电视媒介就有所区分，印刷媒介在许多国家不需要许可，而从事广播电视和电影则需要许可。二是要区分不同性质的媒介组织，如对商业媒介、公共媒介和国有媒介实行不同的管理。这方面的管理除了必须遵循一般的行政法规范外，通常也需要制定专门法予以规范。

我国大众媒介长期以来是单一的国有体制，对所有媒介都实行许可制。近年来，大众媒介开始分流。一是区分公益性的事业和盈利性的企业。按照最新的政策，在大众媒介中，公益性事业限于党报、党刊、电台、电视台、通讯社、重点新闻网站和时政类报刊，还有少数承担政治性、公益性出版任务的出版单位，其余出版单位和文化、艺术、生活、科普类等报刊社都将转制为盈利性企业，电影、电视节目制作机构、广告经营机构、互联网站等早已是企业。二是在企业中区分国有企业和允许民营的企业，出版社和报刊社在转制为企业后仍然实行国有垄断。对于这些不同性质的大众媒介，会实施不同的管理。其中许可制仍然具有重要的地位。
3.媒介经营法
大众媒介作为经营性的产业，是以其传播的内容为社会提供服务的，所以被称为内容产业（content industry）。媒介的内容都是智力成果，受版权保护，所以媒介产业又被称为版权产业（copyright industry）。版权交易是媒介最主要的经营业务，版权法就是媒介经营法的核心法律。
大众媒介通过内容服务，凝聚了一批受众，形成了一个受众网络，成为商业公关的稳定平台。大多数大众媒介都利用这个受众网络兼营广告，广告是媒介最重要的兼营业务，广告法在媒介经营法中也占有重要地位。
大众媒介在制作内容的同时，通常会附设印刷、复制等加工业，还要建立销售（发行）、放映、播放、传输等渠道，从而形成了一个产业链。这些产业，在有些国家，就以普通商法调整。在有些国家如我国，还有附加专门法规，设立印刷许可、发行许可、放映许可等以及其他管理规范。
大众媒介企业，在组织方式上，适用企业法、公司法。在融资方式上，适用银行法、合资法、证券法等。有关主管部门也会设置附加专门法规。
4.媒介侵权法 
媒介侵权法与内容法是交叉的概念。媒介侵权有些是内容不当造成侵权，有些则是在其他活动中如获取信息手段不当造成侵权（隐私权、肖像权），利用他人成果不当造成侵权（版权）等。
媒介侵权法的一个普世性问题就是同表达自由的平衡问题。人们认为，表达自由是一切人权中最重要的权利，所以其他权利面对表达自由应当有合理的退缩。但是也有不同看法，各国做法也不尽一致。在我国学界虽然呼声很高，但是在法律层面上还没有得到反映。

四、大众传播活动的法律规范和其它规范

　　法律是大众传播活动的重要规范，但是并不是唯一的规范。对于任何一种社会行为，法律都不是唯一的、万能的规范，大众传播活动尤其如此。
（一）媒介法和媒介政策
政策通常指政党、国家或其它社会组织所采取的行为准则。媒介政策往往得到一些政党的重视，政党的政策经过法定的程序就可以制定为法律。如法国在战后对广播电视一直实行国有垄断，70年代社会党在竞选中提出广播私有化的政策，1981年社会党大选获胜，密特朗政府上台后就推动国会制定新的《广播法》，允许私人经营广播电视，并且对部分国有广播电视机构实行私有化，确立了公私并存的广播电视体制。
在我国，长期以来，大众传播工作主要是靠中国共产党的政策加以规范和调整的。由于共产党在国家处于执政地位，在大众传播领域说到政策通常就是指共产党的政策。在相当长的时间里,党委及其宣传部门不仅直接实施对新闻事业和其它传播业的政治领导，而且代行政府管理部门的行政管理职权，形成了相当完整的新闻宣传政策。改革开放以来，我国大众传播业发生了很大变化，以法律规范新闻活动和其它大众传播活动便提上了议事日程。同别的国家执政党政策经过法定程序成为法律一样，在我国现行大众传播法律规范中，有许多规定正是由共产党的有关主张和政策上升而来。但是共产党的政策对于大众传播活动的规范和调整作用仍然是十分重要和不容忽视的。
中国共产党是国家的执政党。党的政策往往经过法定程序上升为法律，所以党的政策对制定法律、实施法律具有指导作用，只有真正掌握党的政策的实质，才能正确地执行和适用法律。比如“党管媒体”是一项重要的政策，我们必须以这条政策来理解、贯彻有关媒介的法规、规章的各项规定。
同时，党必须在宪法和法律范围内活动。党的政策也必须受到法律的制约，违反法律的政策是无效的，并且要受到追究。
（二）媒介法和媒介职业道德
法和道德是社会最重要的两大行为规范，两者对调节人们的行为、维持社会的和谐稳定起到相辅相成、不可替代的作用。而在大众传播领域，传播工作者的职业道德受到普遍重视，各国新闻或其它传播行业组织通常都会制定自律准则，要求其成员严格遵循。
在西方，大众传媒的道德自律起源于19世纪中叶。在自由主义新闻体制下，新闻界滥用新闻自由情况严重，有些报刊有害内容充斥版面，界内若干有识之士便倡导新闻工作应当以社会公共利益为重，认清自己的社会责任，抵制虚假新闻和诲淫诲盗的“黄色新闻”。20世纪40年代，美国以哈钦斯（R.Hurchins）为首的“新闻自由委员会”经过数年调查，发表题为《自由与负责的新闻界》的报告，首创新闻业界的社会责任论（Social Responsible Theory），否定了绝对的新闻自由，只承认相对的、伴随着道德义务的新闻自由，主张新闻媒介必须切实为公众服务，切实对社会负责。 50年代以来，西方越来越多国家的大众传播界相继成立行业组织，实行媒介自律。
我们知道，法和道德是完全不同的行为规范。法是国家通过一定程序创制的，道德则在生活中自然形成，通过社会意识、风尚、习惯、舆论体现出来。法以国家强制力为保障，对违法行为以国家强制力予以制裁，道德主要依靠人的自觉，依靠内在的良心和外界的舆论推动。从西方提倡大众传播职业道德的发展过程，我们可以看到“以自律换取自由”的行为逻辑：新闻自由是为公共权力设置了一个十分宽泛的边界，新闻媒介在这个边界之内享有充分的自由，但如果滥用这种自由以至为害社会，那么就会导致公共权力的更多干预而使自由遭受压缩甚至丧失的危险，所以媒介必须自律，自律的媒介最自由。不过这个逻辑还只是说到表面现象。大众传播行为需要强调道德规范，其实还是由于大众传播属于人类社会精神领域的活动，法确实也有力所不及的地方，需要有道德来做有力的支持。
1.法只能作用于外部行为，而不能作用于内心世界。而道德首先作用于人的内心世界，道德主要通过影响人的思想情感来影响人的行为。大众传播是传播思想和情感的活动，传播的内容是内心活动的外化，什么思想说什么话，什么感情唱什么歌，外部的令行禁止不可能完全规范大众传播活动。
2.法的主要作用的方式是否定，是通过否定来肯定，通过制裁违法行为来要求人们在法律范围内行动。法律只解决不应该做什么，法无禁止即自由。道德是肯定，道德可以提倡一切善的、真的、美好的、高尚的行为。道德不仅要回答不应该做什么还要回答应该做什么。大众传播应该做什么、怎样做，这个问题不能由法律而只能由道德来解决。
3.法只是为人的行为设置了一条底线，而道德则为人指示了一个努力的方向和目标。符合道德的行为一般不会违反法律，而法律允许的行为并不一定都符合道德。法律是道德的最低要求，道德是法律的最高目标。大众传播不能只是满足于不违法，大众媒介要努力传播一切于社会有益的、为人们所喜闻乐见的内容，法律对此无能为力，只能依赖于职业道德来激励从业人员做出不懈的努力。
4.法是刚性的规范。是就是，非就非，不存在中间地带。大众媒介传播各种意见，传播不同流派风格品位的文化艺术，传播不同学术意见的争论，其中是是非非，不是法律所能过问的。法律只能禁止违法的内容而不能禁止错误的内容，这是因为法律不可能判断什么是正确的什么是错误的。富于弹性的道德规范，可以包容各种思想、意见、风格、流派，留待实践来检验和选择。海纳百川，符合人类进步的方向。
5.法是一元的。每一个国家的法律体系必须是完整的、统一的，不允许有内部冲突和抵牾。而道德是多元的。在错综复杂的大众传播行为中，我们经常会发现道德两难（moral   dilemma ）的问题，这是正常的、不足为怪的。不要企望对这种情况用法律来一刀切，而应当借助于大众传播自律，由媒介和从业人员通过道德推理，针对不同情况来求得最佳的平衡结果。
6.法和道德相辅相成。没有法律支持的道德是空洞的，没有道德认同的法律是无力的。有的禁令一而再再而三地重复发布，越是三令五申，越是显出色厉内荏，不啻一纸空文，这是为什么呢？不在于发布禁令的领导机构没有权威性，而在于没有得到广泛的道德认同，在于不需要以法律来禁止的行为偏偏要动用法律，违背了客观规律。
道德需要法律提出一个起码的评价标准和一个基本的保障机制。如果没有法律严守行为规范的底线，一味提倡道德的结果只会造成一个软弱无力的社会，好人畏缩，坏人跋扈。
法律需要道德促使整个社会对于法律规定的行为规范的底线达成普遍的共识和信仰。没有这种共识和信仰，法条就是空文。如果没有道德的教化和倡导，一味强调执法的结果则有可能造成一个生硬的、僵化无味的、只靠暴力维系的社会，这也是我们不愿意看到的。
总之，在整个人类社会，法律不是万能的，道德也不是万能的。在大众传播领域同样如此。
在我国，大众传播职业道德和自律也得到一定的倡导。新闻行业的主要自律机构是中国记者协会。中国记协于1991年制定通过了《中国新闻工作者职业道德准则》，1994年、1997年作过两次修订。各媒介单位，大抵也制定有内部守则。总的说来，我国大众媒介的自律还处于初步的水准，有待于提高和发展。
（三）媒介法和媒介纪律
纪律是政党、政府和各种社会组织约束自身成员的强制性的行为规范。纪律的作用可以说是介于法律和道德之间。比起道德来，纪律有较多的强制性，而不同于道德主要靠人的自觉自愿。而比起法律来，纪律的强制性则要小得多。
在我国大众传播活动中，纪律是非常重要的规范。这是因为我国实行“党管媒体”，党的纪律往往也就是媒介的纪律。共产党的许多规定，如在政治上同中央保持一致、党报不得批评同级党委等，都属于纪律。1980年《关于党内政治生活的若干准则》就党员不得在报刊、广播的公开宣传中发表与中央的决定相反的言论作了规定，并申明“这是党的纪律”。1997年试行、2003年正式公布的《中国共产党纪律处分条例》，对坚持资产阶级自由化立场、公开发表文章、演说、宣言、声明等反对四项基本原则，公开发表违背四项基本原则言论，违背有关规定，刊登、广播有严重政治问题的文章或者出版有严重政治问题的出版物等行为，规定了党纪处分。2004年《中国共产党党内监督条例（试行）》，对新闻媒介必须在党的领导下发挥舆论监督的作用，把握舆论监督的正确导向作了规定。许多新闻单位近年来也陆续制定了内部规章制度，以约束本机构的人员。纪律可以成为法律的补充，但法律与纪律是根本不同的。
    第一是性质不同。法律是国家意志的体现，而纪律只是各个组织自身意志的体现。纪律必须服从法律，与法律相抵触的纪律是无效的。
    第二是制定主体和制定程序不同。在我国法律体系中，法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定，行政法规由中央政府制定，地方性法规由有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定，都有其严格的程序。其他任何机构制定的规范都不具有法的性质。纪律只由相关的组织制定。
    第三是强制手段不同。法律和纪律都具有强制力。但法律具有国家的强制力，法律的制裁，在刑事处罚中可以限制和剥夺人的人身、财产、政治等各种权利，直至剥夺人的生命，在行政处罚中有人身罚、财产罚、能力罚和儆戒罚。而纪律只具有组织的强制力。纪律处分一般只具有儆戒的性质，最高的纪律处分是强制离开本组织，即开除。在纪律处分中实行人身、财产的处罚是违背法律的。不过由于中国共产党的执政地位，所以开除党籍被认为是非常严重的处罚。
第四是适用范围不同。法律对全国人民都有效，在法律面前人人平等。而纪律只适用于组织内部，例如共产党的纪律当然只对共产党员有效，不可能约束非党人士，不可能约束全社会。纪律有效性的前提是个人自愿参加组织，遵守组织的纪律。如果个人脱离了这个组织，那么组织纪律对他就不复有约束力。
第五是职能不同。法律既规定权利也规定义务，而以维护人的权利为基本立足点。纪律的核心是服从，即个人对组织的义务。法律主要功能是维护整个社会的稳定和不同利益主体的平衡，纪律的主要功能是集中本组织全体成员为实现组织的目标而奋斗。
第六是实施方式不同。如：法律是公开的，而纪律有公开的也有内部的；法律是稳定的，而纪律有灵活性，有时还有随机性；法律具有自上而下和自下而上的双向约束力，而纪律通常只具有自上而下的单向约束力；等等。