魏永征的博客

魏永征

1996年5月，有一起“高枫事件”引起了新闻界的一番议论。高枫是北京的一位歌手，一天他在家里接到武汉的一位朋友打来的电话,两人闲聊起来,尔后,又有一位男士也参加了电话聊天。想不到，这次通话竟是一家电台的现场直播节目，后一位男士是在向高作“突击采访”。高枫“很多没有经过大脑脱口而出”的话当场向成千上万听众播出。他知道真情后提出强烈抗议，并向广播电视电影部投诉。7月16日,广电部有关部门发出《关于××电台××节目违反宣传纪律侵害被采访人权益的通报》，希望各地电台引以为鉴，这家电台正式向高道歉，有关责任人员也受到了处分。

在我看来,这里最值得注意的是广电部文件中使用了“侵害被采访人权益”一语，这个概念在国家机关的文件中似乎还是第一次出现。而“侵害权益”的提法又表明有关机关已不仅是从职业道德的角度、而且是从违法的高度来看待这种没有告知被采访人更谈不上征得同意就将他的谈话公之于众的行为的，换句话说，有关机关认为这是一种侵权行为。

那么，这种行为侵害的是被采访人的什么权益呢？

一种比较普遍的看法是，侵害了当事人的隐私权。有关报道认为：在没有告知当事人是在接受采访的情况下这样通电话完全是朋友之间的私人谈话。“毋容置疑，每一个人都有两面性,一个是面对大众的一面，另一个是只能隐藏于自己的内心，或者只能向一二知己稍稍开启的一面。未经本人同意，就把个人的秘密公之于世，这至少是不符合道德规范的。”（《光明日报》1996年7月17日）还有报道引用一位听众的话说：“如果我听到这种节目，我会立刻关掉收音机，因为这有窥视别人隐私的感觉。”（《新民晚报》1996年7月17日）高枫本人也持这样的看法。

　　

在谈话内容涉及当事人不愿公开的隐私的情况下，公开传播谈话内容无疑构成侵害隐私权。隐私是指个人的与社会公共生活无关而不愿为他人知悉或干涉的私事，侵害隐私权行为包括擅自传播他人的私生活秘密和窥探、干扰他人私生活这两种表现。在我国，提出保护隐私权还只是近几年的事情。我国法律还没有把隐私权作为公民的一项独立的人身权利，但在九十年代颁布的许多法律和司法解释中，已有不少保护隐私、禁止擅自披露他人隐私的规定。此外还需指出，对高枫的“突击采访”是用一种特殊方式即在打电话中进行的。《宪法》明文规定了公民的通信秘密受法律保护，这里说的通信，包括了信件、电报和电话。擅自拆阅他人信件、窃听他人电话都是非法的。在通常情况下，打电话的现场本应处于秘密状态即不为第三人所知闻的状态。现在高枫的电话竟直接通向了电台直播室，全社会都可以听到，而本人对此却一无所知，这显然意味着他的通信秘密权遭到了侵害。那位听众说“有窥视他人隐私的感觉”，说明公众也已具有不应当私听他人打电话的意识。在法理上，通信秘密权可以归属于隐私权。

　　

如果不是打电话，而是当面交谈，谈话内容也没有涉及当事人的任何隐私，但记者没有告知对方当事人是在进行采访并且也没有事后征得同意，是不是可以发布他的谈话内容呢？如果擅自发布是不是会构成侵权行为呢？

　　

不知是否受“高枫事件”的启发，有位论者写了一则“案例分析”指出，这种行为会构成侵犯被采访人的著作权。他引用《著作权法》第三条的规定指出公民对自己的口述作品同样享有著作权，而口述作品，按《著作权法实施条例》的规定，是指“即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品”。当事人同记者交谈，属于“即兴”性质。他回答记者的问题，经过头脑的思考属于智力活动，以谈话形式表现即口头语言创作过程，但却未写成文字即未以物质载体固定，这些都符合口述作品的条件。如果擅自发布（广播或者刊登），就是未经著作权人同意而使用其作品，是一种侵权行为。（《经济参考报》1996年11月11日）

　　

这个意见也有一定道理。不过构成这种类型的侵犯著作权行为必须有一个条件，就是被采访人的谈话必须确实称得上是“作品”。根据有关定义，构成“作品”的，必须具备：一、是文学、艺术和科学（包括社会科学）领域的智力创作成果，表现作者一定的情感和思想；二、具有独创性；三、以某种客观形式表现出来。如果被采访人的谈话确实经过思考，是一种创作成果，或者他所谈的内容，本来就是一篇构思中的或构思好的尚未发表的作品，媒体未经同意予以发布，那么著作权人当然可以主张权利。但是如果被采访人只是随便发表一些议论和意见，既谈不上创作成果，也不具有起码的表现形式，那就算不上作品，侵犯著作权也就无从谈起。

　　

那么，当事人在不知道是在接受采访的情况下向记者发表了一些议论和意见但并不是口述作品，记者是不是可以不经同意就在新闻中公开发布呢？如果这样做了，是不是也会构成对被采访人的权益的侵害呢？

　　

笔者认为，在新闻活动中这种做法同样是侵害了被采访人的合法权益,这就是《宪法》规定的公民的言论自由的权利。

　　

通常所说的权利，有两种情况。一种是法律保障权利主体作出一定行为（作为），但同时又不允许权利主体不作出这种行为（不作为）。就是说，同时既是权利又是义务，例如劳动和受教育。另一种是法律既保障作为又保障不作为，他人既不许干涉作为，又不许干涉不作为。这一类权利有很多用“自由”来表述。比如言论自由，在法律的范围内，权利人既有“说”（表达）的权利，又有“不说”（拒绝表达）的权利即沉默的权利，在“说”里头，又有选择何种方式何种范围进行表达的权利，是口头“说”还是书面“说”，是在私人范围“说”还是面向社会“说”（公开表达），权利人都可以依法按照自己的意愿行事，他人不应强加干涉。引申到新闻活动中，被采访人理应既有接受记者采访、回答记者提问的权利，又有谢绝接受采访、拒不回答提问的权利。此外，言论自由还有一层题中应有之义，就是权利人的言论不得受到他人的篡改和歪曲，而权利人自己则有权对自己的言论予以修改直至收回。还是说“高枫事件”：撇开是否使用电话和是否涉及隐私不谈，至少可以认定通过广播直播来公开表达某种意见本非出于高枫自己的意愿，高是处在一种被欺瞒的地位不由自主地公开表达了自己本来并不愿意公开表达的意见，如果他得知自己是在接受直播采访即面向社会公开发表意见，他原本有权选择是“说”还是“不说”，是“说”这些话或者“不说”那些话，但这种权利却被剥夺了。他的言论自由的权利就这样遭到了非法侵害。言论自由属于基本人权，著作权中的人身权，包括发表权、署名权等，其实都是言论自由的引申而已。

长期以来，我们对言论自由的作为方面的约束和限制谈论较多，如每个人的言论不得超越法律、纪律和道德规范的范围，不得侵害国家、社会和他人的合法权益等，这当然是完全必要和正确的；但是对言论自由的不作为方面的尊重和保护则谈论不多，“高枫事件”正好提醒我们对后一方面也要予以足够的注意。

以上只是就记者直接对被采访人的采访活动而言。要是当事人的言论本来就是公开的，例如在公开举行的会议上或在其他公共场合公开谈论的，或是已在其他公开媒体上发表或报道的，如无相反声明，应视为默示许可传媒报道或引用。对于已经发表的作品，《著作权法》有“合理使用”的规定，其中包括对于在公共集会上的讲话，除讲话人声明不许刊播外，传媒可以不经许可而予刊播。这个原则理应适用于还算不上作品的一般谈话。

　　

还有一种常用的变通办法是隐去姓名。新闻记者不可能时时处处“亮”出记者证，许多时候不亮记者证更有利于同人们接近和沟通。记者在日常观察和交往中听到的他人议论，如果需要写进新闻、而又不可能征得同意，那就不要写出是谁说的。这样，所报道的意见就成为一种舆论，而不是特定的被采访人的言论。

我们的新闻媒介，是党、政府和人民的喉舌，是“社会公器”。发表什么，不发表什么，怎么发表，都要服从大局的需要，要致力于以正确的舆论引导人。公民行使言论自由的权利，并不意味着什么言论都可以随便在传媒上发表。但这并不意味着新闻媒介和记者可以任意摆布甚至强制要求他人按照新闻报道的需要发表某些言论。任何自由都是有限的，任何权利都是与另外一些权利相制衡的。大家都熟知我国的一项宪法原则：“公民在行使自由和权利的时侯,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，便是我们调节不同权利的准则。广电部文件提出“被采访人权益”概念对于新闻工作者是一个重要启示。在新闻活动中,被采访人和采访人（记者）之间的权利和义务关系也是相互对应的。如同被采访人在接受采访时就承担了不得提供虚假情况等义务一样，记者在进行采访活动时，理应承担尊重、维护、不侵害被采访人各种合法权益的义务。比如相对于被采访人的言论自由而言，记者就相应负有真实地而不得歪曲地虚假地报道他的言论的义务，负有不报道他不愿意向社会公开的言论的义务，负有应被采访人要求不透露他的姓名或其他新闻来源的义务，当被采访人不愿意接受采访时，还应负有不勉强不逼迫不欺哄对方接受采访的义务。应当说，关于被采访人的权益，我们过去是很少谈论的。譬如，被采访人对采访说“不”，有些同行就接受不了，似乎是对自己的莫大冒犯。这种心态在很大程度上同长期来我们的主要新闻媒介属于党和国家机关的一部分有关。有人认为我们的记者的身价远远高于那些称记者为“无冕之王”的国家里的记者，是不无道理的。中央新闻单位的记者到基层采访，连县委书记都口称“汇报”；平民百姓居然拒绝采访，那还了得！其实，我们的记者在进行采访时所受到的礼遇在很大程度上是人们对党和国家机关的尊重的投影，并不是新闻记者这个职业本身就理应享有那种所向无阻的权威和权利。就大众传播事业本身来说，采访人同被采访人之间的关系只能是平等的而不是居高临下的，是自愿的而不带有任何强制性的，是公开坦诚的而不应采取那些诡秘谲诈的手段。这是新闻职业道德的要求，也是新闻法制的要求。

当然，言论自由的不作为方面同样有受到限制的一面，但由于沉默对社会的不利影响很小所以限制不多。例如法律规定公民有依法作证的义务，就是在依法作证的时候取消了当事人沉默的权利；而同时公检法也承担了应证人要求为他保密的义务。但新闻媒介不是公检法，采访不是办案，记者没有这个特权。在新闻活动中，我想主要是在涉及社会公共利益的时候，在涉及那些必须让广大人民群众都知道的事情的时候，有关公职人员应有接受记者采访的义务而没有拒绝的权利，这就是新闻记者对于社会公共事务的采访权和报道权。在这方面我们还缺乏完整的法律规范。这已经不是本文所要讨论的问题，但至少可以肯定一点：有关公职人员的义务只限于受权披露那些依法必须披露的新闻事实，如果有记者追问他个人对有关事实的看法，他仍然有权彬彬有礼地回答：无可奉告。

刊：《新闻广场》1997年第1期《中国记者》1997年第3期《检察日报》1997年4月21日