魏永征的博客

《新闻传播法教程（第四版）》修订札记之四

《被告席上的记者》是我第一本有关传媒法的书，副题“新闻侵权研究”，出版于1994年5月。这当然是特指民事侵权纠纷的被告，记者涉嫌犯罪成为被告不在此列。书名是套用湖南《邵阳日报》记者卢学义的文章题目“站在被告席上的记者”，他记述了自己打“新闻官司”的经历。那时记者因为自己职务作品发生纠纷而上被告席的不少，我在书中记载：“就自己掌握的案例作不完全统计，发现新闻侵权民事诉讼案件将新闻机构和作者共同列为被告的占70％以上，其中约有一半的作者就是本新闻机构的记者。”

“记者当被告”的法律依据是1988年最高人民法院对上海请示的一件批覆：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任，可将报刊社与作者列为共同被告。”这件批覆没有说明作者身份，本报（刊）记者和外来作者一个样；批覆还规定，如果原告只告传媒没有告作者，法院可以追加。

那时传媒人对因新闻报道侵权而承担法律责任颇多非议。但最先对“记者当被告”现象提出异议的不是传媒人，而是法律人。我在书中引用了一位名叫陈翠银的法官的观点。她在1989年初国家新闻法起草组到上海听取意见时作了一次发言，提出新闻记者“为其新闻机构采写、传播新闻的行为，应认为是一种职务行为，是代表他所服务的新闻机构进行的活动，新闻机构应当象其它法人一样，对它的工作人员的活动承担民事责任。如果因新闻失实侵害了公民、法人的名誉权而发生民事诉讼，那么应诉的被告应当是新闻机构，而不是新闻记者个人”，建议《新闻法》就此作出规定。我请她把发言写成一篇文章，发表在《新闻记者》1989年第4期上。

《新闻法》没有制定出来，但最高人民法院后来对规则作了修正。1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6问规定：“因新闻报道或其它作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”这可以说是有限地确定职务行为的替代责任。只有原告同时起诉新闻单位和记者，法院才可以将记者撤下来；如果只告记者，记者还是要当被告。

《被告席上的记者》是我初学习作，相当浅陋。书中只是复述当时算是最新的最高法院1993年规定和发挥陈翠银法官的论述。我那时还不知道“替代责任”的概念[1] ，不知道以著名的1804年《拿破仑法典》（法国民法典）规定“主人和雇主对仆人和雇员因执行受雇的职务所致的损害应负赔偿责任”为代表，已成为两大法系侵权法通行的原则，不會以替代责任原理来说明由记者对职务作品应诉、担责的不合理。

“记者当被告”与国际做法存在明显的差距。阅读西方一些传媒法著作可见，书中诽谤、隐私部分所举讼案，辩方或上诉方绝大多数都是传媒公司和组织，记者若要出庭，其身份是证人。书里也有少量讼案是控告个人的，有的是纯属个人言论引起的纠纷，还有传媒的自由撰稿人、独立承包人（independent contractor）也要对自己被控诽谤的作品应诉、理赔，因为传媒与他们没有雇佣关系或者他们的作品并不是因履行职务而产生的。[2]

“记者当被告”与我国侵权法不够健全有关。1986年《民法通则》只规定了企业法人对它的法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任，以及笼统规定了国家机关和国家机关工作人员在执行职务中损害他人合法权益应当承担民事责任，而由最高法院以司法解释规定国家机关工作人员在执行职务中造成的损害由国家机关承担民事责任。至于新闻单位，不是国家机关也不是企业，而是事业单位，新闻记者从事的也不是经营活动，责任归属法无明文。陈翠银把“企业法人”推广到“法人”的说法虽然有理，但严格摳法条则并无根据。1993年《解答》的规定沿用了十多年。直至2004年最高法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》才规定法人和其它组织的工作人员在执行职务中致人损害由法人和其它组织承担赔偿责任，算是明确了职务行为的替代责任原则。不过最高法院并没有宣布撤销或修改1993年的有关新闻侵权案件确定被告的规定，许多法院还是执行这个规定。

“记者当被告”不仅不合侵权法原理，也给记者增添了压力和负担。有的原告会把单告记者作为一种公关策略。记得2006年富士康单告《第一财经日报》两名年轻记者侵害其法人名誉权，索赔3000万元，法院受理后，还接受原告诉讼保全申请，冻结了两记者的财产。在引起社会轰动并受到多方指责后，事主迅即把索赔金降到1元，然后同第一财经达成和解，嘎然而止。事后想想这真是高招：事主并不在乎索赔，而是以这种大起大落的操作向所有记者发出警告：谁要碰我，试试看！

我在《教程》第一版和第二版中有关记者承担侵权责任的内容，主要是介绍1993年最高法院的规定，而突出其中蕴含的记者职务作品发生侵权纠纷由新闻单位承担民事责任的观点，但未对规定中允许职务作品引起的纠纷单独告记者提出异议。2009年此书再次修订，帮我审看的大众报业集团王伟亮向我提議应该说明1993年规定有关内容违反替代责任原理。2009年底《侵权责任法》颁布，我在引用了有关法条后，指出1993年《解答》的这条规定应有相应修改。但是三年多来并未见到最高法院有什么表示。我在第四版进一步指出：“1993年〈解答〉把替代责任只限于于当事人同时起诉新闻单位与本单位记者的侵权责任这种情况，已不符合现行法律的规定。现在，通常情况下记者不会再当职务作品引起的侵权案件的被告。”

《侵权责任法》规定职务行为实行替代责任的是其第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”它是国际通行的雇主对雇员执行职务的损害承担责任的中国化表述，只是避免了国人不习惯的“雇佣”词语。它理所当然适用于新闻侵权纠纷，1993年《解答》与之抵触的内容应该自动失效。

这《解答》第6问其实只需将其中“但作者与新闻出版单位为隶属关系……”这句话前面的逗号改为句号,即可将记者职务作品的替代责任单列出来。

需要强调的是替代责任只是限于记者职务行为和职务作品，记者在本职工作以外发表的作品以及网上评论、博客、微博等如果发生侵权纠纷，还是实行自己责任，还是会当被告。现在有个问题是：主管部门不久前规定新闻采编人员设立“职务微博”必須经过批准，那麼經批准設立的微博是执行工作任务吗？如果发生侵权纠纷是不是也实行替代责任呢？

刊《青年记者》7月上

[1] 替代责任是侵权法概念。通常人们对自己的行为承担责任，称为自己责任。按照法律规定，也有行为人对应由其负责的他人行为和其管领下的物体所致损害承担民事责任，即替代责任。替代责任不只是适用于雇主对雇员，还有父母和其它监护人对子女、学校对在校未成年学生以及饲养动物等。

[2] 如80年代美国哥伦比亚广播公司所属一家电视台的雇员亚柯布森（Jacobson），不仅担任本台节目主持人，还在本台频道设置一个由他署名的特别节目。他在后一个节目中指责一家烟草公司而导致诽谤诉讼，他和公司都被判承担赔偿责任，他在这个特别节目中与公司的关系就是独立承包人。