魏永征的博客

    前不久，央视女记者陆幽诉曾经的同事、另一位媒体人黄健翔侵权案终审败诉 。此案缘起两年前，黄健翔在新浪博客上贴文批评国家足球队及其前任主教练，其中提到主教练把“国家队首席跟队记者”“搞成了宫外孕”。此后网上出现许多跟贴、评论指此记者就是陆幽，不乏贬损之词。陆曾发生“宫外孕”，但决无与主教练苟通之事，遂以侵害隐私权和名誉权诉至法院。案经两审，均主要以不能证明黄文有关语句直接且唯一指向陆幽本人，陆幽所遭受损害与黄文缺乏直接因果关系为由，驳回陆的诉求。本文认为，此案涉及互联网传播的特点，不宜按传统媒体的传播对待，故判决或有不当。

一、判被告无责不可取

    我们从最普通的侵权构成分析入手：首先，陆幽受到损害是客观存在。其次，这种损害与被告博客文章那段文字存在着因果关系，既是时序上的，所有关于陆幽的流言出现于被告博文以后，没有事实显示先前就有同类流言在网上出现；也是内容上的，所谓“国家队首席跟队记者”，好事的网民们并不会认真考察“首席记者”是不是职务，在什么媒体单位的，而只是理解为经常从事国足报导的著名记者，自然只能是女性，它的范围已经足够小，而且事情又是不常见的“宫外孕”，所以要找到这段文字的指向并不困难，于是患过宫外孕的陆幽顿时脱颖而出。其三，这段文字具有违法性。公认女性宫外孕是隐私，而被国足主教练“搞”出了宫外孕同样是隐私，并不因为这种行为违反私德和单位纪律（如果有的话）而丧失其隐私保护。须知保护妇女隐私权要早于2009年《侵权责任法》对隐私权的一般规定，是在2005年《妇女权益保护法》。是的，它没有点名，但是它设置了一个足以诱发网民热议和追索这段隐私的议题。其四，作者在网上发表这段文字显然具有过错。如果他知道是谁，那就应该预见即使不点名也会促使别人把她点出来；如果他也是听了传闻而不知是谁，那也应该预见她（他写了这段文字当然是相信必有其事其人）也会被别人搜索出来，然而都没有预见，可见这两种情况都存在过失，只是程度大小而已。他在不久后（本人说是一二个小时，陆幽说至少有三四个小时）就删除了这段文字，说这涉及“私人生活”，恰好表明他本人也意识到了这种危险而有补救之意。
   
    判决书说现有证据尚不足以证明这段文字的排他性，其实互联网就是最好的证明。“人肉搜索”功能之强大是有目共睹的，这件公案受到关注也是世人皆知的，闹闹嚷嚷两年来，没有第二个从事国足报导的女记者被搜索到发生“宫外孕”，这还不足以排他吗？退一步说，即使确有与某主教练苟通而成宫外孕的女记者其人隐藏起来了，网民误解了，那么这种误解也是先前这段文字引发的，怎么能说没有责任呢？

    需要说明对于确认侵害名誉权成立中“指向”（identification，身份认定）一项的理解。这个概念在我国法律（包括司法解释）尚无正式规定，而是学界借鉴普通法诽谤法的规范提出的认定侵害名誉隐私权行为中致害行为和损害结果之间因果关系的一种界定，审判实践也是这样运用的。通常判断指向的依据，是公众对涉讼言辞的理解，不是非指名道姓不可，只要周围人都理解说的是谁，就可以确定言辞的指向。曾经有认为，所谓“指向”，还必须是行为人确知自己说的是谁，但正如前面所分析的那样，这种理解有可能排除了行为人某种过失责任，因而不符合侵权构成要件的规范。而且就是在普通法诽谤法里，也不是这样认为的。现在客居外乡，手头资料不多，引录一条：
   
    “（身份认定）我们在这里要再次注意：关键问题是受众的理性解读，而不是传播者被告的主观意图。被告传播诽谤性陈述可能旨在针对另一个人，而非原告，但这一事实并不重要。因此，媒介撰稿人有充分的法律理由，来培养完整地描述人物身份的习惯——姓名、年龄、城市、职业等等。即便撰稿人传播的信息在描述他所谈论的人物时是确实准确的，但马虎大意的身份描述（这就是过失——引者）也可能导致撰稿人完全意料不到的原告对他提起诽谤诉讼。” 
   
    换句话说，如果由于表达错误（例如过于含糊、有歧义），致使受众误解了言辞的指向，传播者也要对此负责。这与我国侵权过错责任原则和对因果关系的理解是一致的。
   
    陆幽名誉权案的终审判决已指明被告言论乃不当行为，对社会造成不良影响，却又回避这种不当及其影响是什么。难道不就是设置议题，促使一些人来搜索、传播谁是与国足主教练“搞”出“宫外孕”来的女记者吗？议题设置者怎么可以无责呢？

二、被告为何要“特别注意”言论不损害他人

    终审判决书指黄健翔是“公共人物”（公众人物），应该“特别注意”自己言论不损害他人，不违背公序良俗云云。按照我国的通常理解，公众人物就是指官员加名人。黄不是官员而算是名人；是名人了，说话有影响了，就得更加提升注意义务，道理是对的。
   
    不过“公众人物”是从外国引进的。它用于名誉权案的原告方面，人们主张公众人物的原告应该“弱化”“限制”名誉权保护，“忍受”媒体舆论监督的损害。三年前我与张洪霞博士合作的论文揭示这个概念进入我国已经大大走样，近年来，一些名誉权案中被认为具有公众人物身份的原告居然扩展到业主委员会主任甚至只有中学程度的普通女孩之类；而今，又运用到被告方面，未免使用得太轻易，完全失去了“公众人物”固有的法律含义。本来用普通字眼就可以说明白的意思，却硬要使用外来的专业术语，有这个必要吗？
   
    说“公众人物”名誉保护“弱化”也好，言论要“特别注意”也好，在我国都没有法律依据。而判决书却忽视了黄健翔应当对自己言论具有特别注意义务的合法理由，就是他自身就是一位资深的新闻工作者、名嘴、媒体人。国家主管部门和行业组织对媒体人言论下达过许多规范，当然是职务上的，但是有些显然应该引申到其它公共场合。媒体人对于传播规律及其风险防范理应有更多的训练和体验，理应深谙表达过程中容易产生的损害他人的陷阱而小心加以回避。不管他是在所属媒体上发表职务性言论，还是以个人身份自由公开表达，负有不损害他人的“特别注意”义务应该是同样的。
   
    在互联网时代，任何媒体都与互联网结下不解缘，所有媒体人不熟悉互联网就做不好媒体人。黄健翔开博客，表明他也是一位熟练的网民。此案发生于2008年6月。自此前两年起，“人肉搜索”以其高度的效率和准确性震撼了网民社会，女子虐猫、铜须门、华南虎、猥亵门、天价烟，是体现互联网搜索功能的代表作。而在此前两个月，2008年4月，第一起“人肉搜索”引起的侵权纠纷即“死亡博客”案宣告立案审理。“人肉搜索”的利和弊、功能和危险，得到充分展现，作为著名媒体人和活跃网民的黄健翔，不可能也不应该不予注意。
   
    一般的侵权行为采取过错归责原则，而认定过错的底线在于行为人的注意义务，侵权归责理论公认一定的职业和专业人士对于涉及本业的可能发生的损害事项应该具有比普通人较高的注意义务，这正是本文认为黄健翔对自己行为的损害后果应该预见而未能预见所以具有过错的理论依据。
   
    黄健翔很快就删除这段文字表明他终究是媒体人，已经注意到这段文字可能被“人肉”而造成损害，但是晚了。
   
    判决书一面肯定黄要“特别注意”，一面又否定黄的过错，是又一个逻辑漏洞。

三、如何对待和预防网上侵权？

    以数字技术为基础的网络传播，由于其超文本、交互性、非线性等特征，可以以惊人的速度复制、传播，无论是正面的影响力还是负面的破坏力都是传统媒体不能比拟的。陆幽说，互联网在一秒钟内就可以毁坏一个人的名誉。这是她的切身体验，一声一泪，声声揪心。传统媒体做不到的，互联网做得到。传统媒体的影响通常是潜在的，只有少量会反映到媒体上来，互联网内容的反馈是即时的、公开的、四通八达的。在传统媒体中的控制手段，互联网行不通或者至少不理想。印刷品可以销毁，广播电视可以切断（现在都有延时装置），虽然互联网上的帖子、博文也可以删除，不过，最后这只是一种自我安慰和对上面的交差，真正有影响的文字和图像是删不掉的。黄健翔在一二个小时内删除了那段文字，但是在这段时间内，它早已如同孙行者的毫毛一般，有了数不清的化身，有转发，有截图，有引述，如之奈何？
   
    黄健翔删文，表明他懂得那段文字的厉害，显示了一定的责任感。后来事态发展，也许始料未及。但是，以沉默来面对汹涌而起的损害陆幽的言辞，这不是听任损害扩大吗？你意欲改过，却怯于担当。本来，你是男人，她是女人，在业内你是成名的兄长，她是后进的小妹，你本应给她提供更多的呵护，例如，作一点调查再发表一些文字，主动承担责任，为陆幽辟谣，把损害减至最低程度，然而没有。
   
    判决肯定黄无责，但是结尾又加了一大段批评黄的文字，这表明法官意识到黄的行为确有问题，企图以这段话来做一点补救。但是囿于认定平面媒体上侵权文字的传统思路，未能从互联网环境下来考察行为人的主观过错和客观损害结果，结果留下了明显的矛盾。
   
    陆黄之争，在法律上虽然落幕，但是陆还声言要申诉。黄也不见得好过，报纸的评论说他只是“险胜”，黃的律師聲明不能接受判決的批評內容（说明他也认识到接受批评就等于承认侵权），众多评论也颇有微词，他在事件中留下的形象并不光彩。从这个意义上说，这场官司没有赢家，判决未取得定纷止争的效果。它的价值只是揭示了互联网在相当程度上改变了隐私、名誉保护的格局，为此需要建立新的传播秩序，对此，不只是作为传播组织的网站，还有在网上具有相当影响力的被称为“意见领袖”的人们，理应负有更多的责任。如何适应互联网传播的规律，公平审理此类纠纷案件，是审判机关需要研究的新课题。