疫情防控和依法惩谣
对最高检十批妨害疫情防控典型案例通报的分析
这次新冠病毒疫情防控工作可以说是从打击谣言开始的。举世皆知的“8名散布谣言者被依法处理”这条官微通报在今年元旦下午17时38分发布，人民日报官微在18时25分即予报道，三个小时后新华社20时36分正式报道了这条新闻，次日央视也作了报道，从网上可以看到CCTV13频道就有多个不同主持人报道的切图，这些主持人还应该有重播。央媒这样处理可以说是非同寻常，这就向全国发出了打击疫情造谣的强烈信号。一月下旬，全国惩处疫情传播谣言形成一定规模，我们至今还可以从网上找到一些省市的通报。其中确实有造谣的，加以惩处有利维护社会稳定；但也有打错的，形成了影响很大的舆情。
1月23日武汉封城后，疫情防控全面开展。2月10日，最高法、最高检、公安部、司法部联合下发“法发[2020]7号文件”，对惩处疫情中违法犯罪行为进行全面部署。按照两高两部这个具有司法解释性质的“意见”，惩处造谣犯罪就只是文件罗列的九大类妨害疫情防控违法犯罪罪名（共有30条罪名）中的一类，包括4条罪名，主要是前面2条编造、故意传播虚假信息罪和网络寻衅滋事罪。文件后面规定了对尚不构成犯罪的违法行为可以进行行政处罚，其中包括“虚构事实扰乱公共秩序”。
接着，从2月到4月，最高检一共发布了10批妨害疫情防控涉嫌犯罪予以批捕的典型案例通报，有50多个。最高法也有通报，发了3批、26个已判案例。我们且看最高检通报：第二批通报里有一个案件，作案人在辽宁鞍山，他在微信上安了一个警服头像，凭空捏造，1月26日通过朋友圈发信息说鞍山市明天封城，停止车辆、行人出入，引起社会很大惊扰，检院以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪批捕。
而在最高检公布的这几十个典型案例罪中，编造、故意传播虚假信息罪就只有这一例。据北大法宝对最高检前9个通报的统计，最多的是诈骗罪，9个；第二位是妨害传染病防治罪，7个；非法经营罪6个，位列第三。
最高检这10个通报还有一些数字可以注意：第3批通报里公布的截至2月25日检察机关介入侦查的刑案，一共6144件、8243人，其中编造、故意传播虚假信息罪41件、41人，占比多少？案件，千分之6.6；人数，千分之5。
半个多月後的第5批通报，截至3月11日，编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉8件8人。批捕与起诉不完全是一回事，有逮捕後起诉，也有无需逮捕就起诉，但即使不考虑重叠，把两个数字相加，与第3批通报里检方介入侦查数字（还不考虑在此期间新增的）的比例，也低于百分之40。这表明，侦查的尺度与逮捕起诉的标准，有相当的距离；检察机关严格把握了罪与非罪的界限。
再过一个多月後，第10批通报发布，截至4月16日，编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉9件9人；与第5批通报相比，只新增了1件未经逮捕的起诉。而全部涉疫情刑案批捕从1546件、1826人增加到1658件、2009人，提起公诉从962件、1144人增加到1166件、1394人。逐个对照两个通报里的各种罪名批捕、起诉数字，可以发现其他罪名批捕、起诉新增都以数十、过百计，编造、故意传播虚假信息罪案是新增最少的。
根据北师大网络法治国际中心1月20日至2月16日新冠肺炎网络谣言行政处罚统计数据，也可以看到惩处疫情谣言的高潮是在1月下旬到2月初，以后趋向平稳，这当然也同后来的谣言大量内容属于什么食物、药品、功法乃至吸烟喝酒可以防疫之类，与扰乱社会秩序关系不大因而无须处罚有关。
我们可以得出这样的结论：在疫情防控过程中，法律惩罚的违法犯罪行为主要并不是造谣；谣言的负面影响主要也并不是依靠法律惩罚加以消除和防范的。
可以讨论一下这是为什么：
第一，对谣言的日常理解与法律定义存在差距。谣言被称为是最古老的传媒，已经有许多研究，定义也很多。北大教授胡泳在他的文章里引用了七种，最流行的大概是这一条：“谣言是一个未经证实的、广泛流传的命题”。 而法律定义则是“虚假信息”，刑法里的罪名就是这样措辞的；还有权威解释为“没有事实根据的消息”。需要注意，“未经证实”和“虚假”并不是同义词，两者有一个相当大的距离，而很多人往往忽视。如果执法者忽视，那就会混淆罪错之间的界限。比如，说行为人“不经核实”就发布了什么信息就认定造谣，如果后来经过核实证明是真实的，不是谣言，那就会办了错案。还要强调，按照国家的基本法律规定，要认定谣言的虚假，证明的责任在行政司法部门而不是要相对人或嫌疑人拿证明真实的证据，我在另外的文章里已经列举过这些规定。
第二，进入法律制裁范围的谣言有严格界定。按照刑法行政法理论，需要从行为主体、主观方面、侵犯客体、客观行为方面加以确定。首先，主体，我们知道，很多谣言是在传播过程中逐步形成的，就是说没有造谣人；没有行为主体，那自然不可能进行法律惩罚。其次，主观上必须出于故意，就是无中生有的编造，或者是明知虚假的信息而加以传播。所谓“未经核实”加以传播，在很多时候只能属于过失，除非信息本身十分荒谬，一看就是虚假。其三，侵犯客体，就是侵犯了法律保护的社会利益，要受到刑事或行政处罚的谣言必须有严重扰乱社会秩序的后果，有的谣言，比如散布针对特定自然人的虚假信息，可能损害特定人的名誉，一般属于民法问题，除非严重损害社会秩序和国家利益，不是行政司法主动介入查处的范围。其四，客观行为。基本一条就是散布，也就是公开宣扬；在特定小的范围内传播不属于散布。有个案件行为人是在家庭8人群里传播不实的疫情消息，予以行政拘留，说是散布，可能不够格。依法惩治造谣，必须具备这四个方面，缺一不可。
第三，谣言是信息传播过程的常见现象，或者说，是一种特殊的信息传播运动。从客观说，真相展开要有一个过程；从主观说，人们寻求真相也要有一个过程，从不确定走向确定。从这个意义上说，有待证明的、朦胧不明的、非真非假的、相互对立的信息将始终伴随着我们，可能的谣言经常会进入我们的认识过程。把传播未能确认和识别的信息都定为造谣而予以处罚，那就有可能影响我们认识真相的进程。比如病毒来源于何处？至今有待于医学科学研究来查明。有人说是野生动物传给人类的，有人说是谁谁带到武汉来的，有人说是从什么地方泄漏的，有的还说是人工合成的，这些信息至今都在流传，人们可以坚持或表示自己的意见倾向，但是不能以行政还是司法的手段判定其中某一种说法是造谣。
在这人人都是传播者的时代，众口喧哗的时代，信息爆炸的时代，只有尽可能以真实、及时、权威的信息满足公众的信息需求，而对未能证实的信息采取谨慎的存疑态度，才是最大限度消除谣言的不利影响的有效手段。
注：《刑法》第293条的寻衅滋事罪，2013年“两高”关于网络诽谤的司法解释将其第4项纳入惩罚网络造谣范围，俗称“网络寻衅滋事”。现在的两高两部“意见”，在惩处暴力伤医犯罪和造谣犯罪两类中都列有寻衅滋事罪。而最高检通报中的数据，是将寻衅滋事罪和故意伤害罪合并统计的，可见其中不含网络寻衅滋事。
本文是作者在“疫情中的传播伦理与社会治理”腾讯会议的演讲整理稿（2020年5月8日下午，广州大学新闻传播学院主办）
刊《青年记者》2020年第6期
