魏永征的博客

——从《广告法》一词之改看发布虚假广告的媒体责任
【内容提要】新《广告法》将作为媒体发布虚假广告侵权责任基础的广告审查义务，由饱受媒体诟病的“核实”修改为“核对”。同时，对侵权的归责原则进行了修订，以广告内容是否涉及“关系消费者生命健康的商品或服务”为标准，分别适用无过错责任原则和过错责任原则。连带责任仍然作为一种较重的责任承担方式予以保留。整体来看，新《广告法》相关条款更为符合媒体实际情况，但前述归责原则的适用标准尚待有权机关进一步解释，以便准确适用，平衡各方利益。

【关键词】审查义务  归责原则  虚假广告侵权  媒体责任
2015年9月1日，修订后的《广告法》正式施行。此次修订是对《广告法》实施二十年来发现的诸多问题的一个系统修改，同时也因应广告业的发展，增加许多新的内容。整体上看，修改内容多、修改力度大，故可称之为“新《广告法》”。在笔者看来，对作为广告发布者的媒体来说，新《广告法》关于媒体的广告审查义务、发布虚假广告的侵权归责原则以及民事责任的修改尤为关键，很有考察探讨的价值。

一、自相矛盾：原《广告法》形式上的“过错责任”与实质意义的“核实义务”

1、原《广告法》规定的媒体的过错责任与审查义务。

原《广告法》第38条第1款规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。同时，该条第2款还规定：“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任”。

与上述广告发布者责任条款密切相关联的是第27条关于其审查义务的规定，即“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件、核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。
归纳有两点：一是广告发布者对于虚假广告侵权承担的是过错责任；二是广告发布者负有核实广告内容的重大审查义务。

2、媒体的过错责任以其审查义务为基础。

媒体是否具有过错，应以其是否违反相应的审查义务为基础进行判断。原《广告法》实施后的相关法律释义对此有明确的说明。比如曹康泰主编的《中华人民共和国广告法释义》就认为，广告发布者一般只在明知或应知广告虚假仍发布广告的情况下，才承担连带责任；广告发布者明知或应知广告虚假仍发布的，违反了广告法对其规定的义务，构成了违法行为，这里的“义务”是指《广告法》第27条规定的广告发布者的“查验、核实”义务，广告发布者在实施这种违法行为时，主观上处于故意或过失的心理状态，应当承担相应的法律责任。[1]

3、实践中媒体审查义务的严苛性。

关于原《广告法》第27条规定的“查验、核实”义务的性质究竟是“形式审查”还是“实质审查”，理论和实践似乎并不一致。曹康泰主编的《广告法释义》认为属于“形式审查”，即广告发布者的这种“核实”只是通过对照有关证明文件来审核广告内容是否与证明文件相一致，对于因有关证明文件内容虚假或错误，导致广告虚假的，不能认定广告发布者“明知或应知广告虚假而仍然发布”，即不具有过错，不承担民事责任。 然而，在实践中，媒体这种“仅有形式审查义务”几乎不被接受，而往往被要求进行“实质审查”，“核实”广告内容。

首先，作为广告主管机关的国家工商行政部门要求媒体对广告履行实质审查义务。例如，《国家工商局关于加强加工承揽广告管理的通告》（1996.11.19）第三条明确规定：“广告发布单位要加强对加工承揽广告的审查，对不能核实的事项不得发布。”国家工商局在关于《通告》的解释中认为“一些广告发布单位认为与业务委托人进行欺诈经营无关，对其应承担的虚假广告发布责任有不正确的认识。广告发布活动是一种经营行为，媒介单位应对其行为承担相应的法律责任。业务委托人虚构、杜撰与实际不符的业务项目广告得以发布，反映了广告发布者未能根据《广告法》的规定对广告内容予以核实的客观事实，对虚假广告的发布，广告发布者有不可推卸的责任”。这种以所谓“虚假广告得以发布的客观事实”倒推媒体作为广告发布者存在“不可推卸责任”的逻辑，是多年来工商行政机关的一贯执法原则。

其次，司法机关对媒体发布广告一般也都强调“核实”的实质审查义务。在北大法宝案例数据库中，李庆诉武陵都市报社虚假广告纠纷案（（2008）黔法民初字第180号）的判决就非常具有代表性。该案是一起原告因看到媒体上发布的汽车转让广告而汇款受骗的纠纷。武陵都市报社答辩时强调自己“只是形式审查的义务，无实质审查义务”，但法院则坚持认为“根据《广告法》的规定……故对于广告的真实性被告有审查、核实的义务。……而被告对广告内容的真实性未经核实，……”，并据此判决报社败诉，赔偿原告被骗全部款项15000元。关于媒体的广告审查义务，南宁中级人民法院的蒋贤争法官在分析王东起诉科技报社发布养殖螺旋藻虚假广告纠纷案件时，也认为“……要求广告发布前由广告经营者和广告发布者对广告主及广告内容认真审查，……但是虚假广告不能仅凭广告经营者与广告发布者对广告内容的一般性审查来杜绝，而应要求广告经营者、广告发布者在广告发布前对广告的内容依照法律、行政法规的规定实质性审查以下三个内容：第一、广告主的主体资格是否合法，即审查广告主是否有资格作某项内容的广告；第二、广告的内容是否真实、客观；第三、广告的内容和表现形式是否合法。”[3]

再次，媒体法务人员根据处理虚假广告纠纷的经验，也多认为实务中媒体须承担严格的审核义务，很多时候这一义务难以履行。比如南方都市报的法务梁香禄就坦率地承认，司法实践中“只要广告确实构成侵害他人权利，报社就要或多或少承担相应责任。……司法判例说明，媒体必须对所刊登广告承担严格的审核义务，不仅要审核具体广告内容，还要审核广告作品创作所用材料的来源是否合法，例如审核其是否存在侵害他人著作权、肖像权的可能。然而，在实际操作中，媒体对于广告稿件设计所用材料的来源是否合法的问题，很多时候根本无从审核……”。[4]

4、媒体的实质“核实义务”导致过错要件的虚置，过错责任与实质“核实义务”难以对应匹配。

可以说，虽然在理论上往往将原《广告法》规定的“审查核实”解读为“形式审查”，但原《广告法》的条文表述及具体的实践均表明，媒体的审查义务在性质上属于“实质审查义务”，即应确保广告在客观上的真实性。这种实质性的“核实义务”，必然导致以广告是否虚假的最终结果来判断其是否得到履行。而实践上，判断媒体“核实义务”是否履行，执法机关往往就是以广告是否虚假作为标准，由结果倒推责任。由此，在分析媒体作为广告发布者的侵权责任构成时，其是否具有过错已实际上不再是考虑的要件，只需看广告是否虚假的结果即可，从而在事实上将归责原则由原本无争议的过错责任转变为无过错责任。[5] 因此，原《广告法》虽然规定了媒体的过错责任，但只是形式意义的过错责任，无法与实质意义的“核实义务”对应匹配，陷于自相矛盾。

二、回归一致：新《广告法》形式上的“核对义务”与一般情况下的“过错责任”和特殊情况下的“无过错责任”

1、从“核实义务”到“核对义务”的艰难转向。

新《广告法》第34条第2款对原《广告法》第27条进行了修改，表述为“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。这一字之改或许没有引起公众的注意，但从法律适用逻辑上来说，这一条对原《广告法》第27条“核实义务”的修改具有非常重要的意义。义务是责任的前提和基础。按照侵权法理论通说，过失之有无，应以行为人是否怠于善良管理人之注意为断，怠于此种注意，即得谓之有过失。[6] 因此，如果这一条不修改，媒体发布虚假广告的侵权责任将仍然处于一种理论和实际相冲突的混乱状况。

然而，从有关材料来看，本条的修改却历经曲折。《广告法》修订过程中，国务院法制办发布的广告法征求意见稿将“核实义务”修改为“核对义务”，但在全国人大常委会公布的修订草案二审稿中，又改回到“核实义务”，三审稿中又将“核实”修改回“核对”，直至最后的修订文本，“核对”终于得以保留。长期研究广告法的中央财经大学刘双舟教授认为，这样的规定，一方面是考虑到广告业自身发展给广告经营者、广告发布者履行实质审查义务带来的困难；另一方面，是本法在第四条中明确规定“广告主应当对广告内容的真实性负责”，这样就将广告主明确为广告内容真实性的第一责任人。广告主是广告活动的主动发起者，而广告经营者、广告发布者只是接受广告主的委托，设计、制作、发布广告。三者具有不同的职能和分工，广告经营者和发布者是为广告主服务的辅助角色，只有广告主对自己的产品和服务最为了解，理应对其广告真实性负责，后两者依法核对相关证明文件。因此，一旦出现违法广告行为，首先应该审查广告主是否违反了真实性义务，而广告经营者、发布者仅对证明文件承担审查责任。这样的责任分配更加科学合理。[7]

2、媒体发布虚假广告的侵权归责原则二元划分：无过错责任与过错责任

关于作为广告发布者的媒体的侵权归责原则问题，2013年修订的《消费者权益保护法》率先进行了修订。在修法过程中，主要有三种意见：一种意见认为应坚持《广告法》现行做法，采用过错责任原则；一种意见认为，应当采用无过错责任原则；还有一种意见认为，应当采用过错推定责任原则。全国人大常委会法工委经过反复研究，认为应当根据虚假广告涉及的商品或者服务的情况，区分一般的虚假广告和关系消费者生命健康商品或服务的虚假广告，来确定广告经营者、广告发布者应当承担的民事责任，即对一般的虚假广告，采用过错责任原则，对于关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，采用无过错责任原则。[8]
新《广告法》关于广告发布者的侵权责任归责原则二元划分问题，也经历了一个逐步变化的过程。国务院最早提出的修订稿和全国人大常委会一审稿中，仍然维持原《广告法》第38条的规定。从二审稿开始，首次出现了关于广告发布者侵权责任归责原则的二元划分，直至最终公布的新《广告法》，均保留了这一修订。新《广告法》第56条第2款规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”，第3款规定：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。从上述条款来看，新《广告法》系按照虚假广告所涉及的商品或者服务是否关系消费者生命健康，区分两种情形做了不同规定：

第一，无过错责任：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，无论广告经营者、广告发布者、广告代言人是否有过错、是否明知或者应知广告虚假，均应当与广告主承担连带责任。这显然是从更加重视保护消费者生命健康的角度所做的特别规定，从而与2013年《消费者权益保护法》第45条第2款的规定相衔接并保持一致。《消费者权益保护法》第45第2款规定：“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任”，该条规定的显然是无过错责任。为减少发布此类商品或服务虚假广告的几率，降低法律风险，媒体应采取审慎发布原则，必要时应提高审查力度，甚至可以主动委托具有资质的鉴定人对某些重要广告进行实质性审查。

第二，过错责任：与消费者生命健康的商品或者服务无关的虚假广告，即一般的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人在有过错时，即明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者在广告中做推荐、证明时，应当与广告主承担连带责任。如前所述，判断广告发布者有无过错的基本标准，就是看其是否尽到了《广告法》第34条规定的广告审查义务。《广告法》修订之后，由于对广告发布者规定了合理的“形式审查”义务，由此也可以正确推断其是否具有过错。审查义务与过错责任实现了对应匹配，新《广告法》终于使二者回归一致。

新《广告法》在条款顺序上虽然把无过错责任原则放在前面，并非将其作为一般性归责原则，而只是出于立法技术的需要，以方便表述，过错责任原则依然是一般性的归责原则，这一点是毋容置疑的。

另外，《消费者权益保护法》第45条并未再设专款规定“前款规定以外的商品或服务的虚假广告”如何确定归责原则问题。这种条文表述的方式，恰恰说明了无过错责任原则为特殊原则，而过错责任原则为一般性原则。

3、“关系消费者生命健康的商品或服务的广告”的不确定性及隐患。

然而，如何在具体适用中界定 “关系消费者生命健康的商品或服务”，是一个比较棘手的问题。目前有关《广告法》的释义均未对此进行解释说明。《消费者权益保护法》虽然首次提出“关系消费者生命健康的商品或服务”的表述，但也未对其做出明确界定。全国人大常委会法工委民法室主任贾东明主编的《消费者权益保护法解读》在说明第45条内容时，也只是写到 “对食品药品等关系消费者生命健康商品或者服务的广告宣传，在监管上应当更加严格，如果广告内容虚假，对相关行为主体，也应当规定更重的民事责任。” 从目前的有关法律来看，至少“食品”可以确定属于“关系消费者生命健康”的商品， 2015年4月24日修订颁布并于10月1日施行的新《食品安全法》第140条第2款规定：“广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任”。

笔者认为，如果对何为“关系消费者生命健康的商品或服务的广告”不加以界定，任由其外延扩张，就可能在实践效果上重新归回到无过错责任原则的老路上去，这将会严重影响广告业的规范和发展。因此，建议最高人民法院向全国人大常委会提请立法解释，以确立权威标准；或者，最高人民法院对此先做出司法解释，以指导司法实践。

三、形异神同：“承担全部民事责任”≈“先行赔偿责任”=“连带责任”

1、原《广告法》规定的“承担全部民事责任”并非无过错责任。
关于广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的情形，原《广告法》第38条规定由其“承担全部民事责任”。曹康泰主编的《广告法释义》认为这种责任不是连带责任而是一种单独的全部民事责任，并认为从责任构成角度来说这是一种“无过错责任”。[10]

笔者不同意这种观点。首先，由于原《广告法》规定广告发布者负有实质核实义务，而其甚至连广告主的真实名称、地址都不能提供，显然没有尽到这种义务，其主观过错十分明显，而不是什么“没有过错或难以确定有无过错”；其次，原《广告法》之所以规定由其承担全部民事责任，并非否定广告主的侵权责任，而是因为广告主已无法确定，受害者只能找其主张权利并由其承担全部责任，而且其很可能就是责任的最终实际承担者。不过，假如后续又找到广告主，因广告主是法定的第一责任人，广告发布者和经营者当然可以依法向其行使追偿权。

2、新《广告法》规定的“先行赔偿责任”更为准确。

新《广告法》第56条第1款规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”。在表述上，该条款将原《广告法》第38条规定的“承担全部民事责任”修改为“先行赔偿责任”。在笔者看来，并非在责任承担上有什么重大转变，而是为了便于理解，减少误解。“先行赔偿”意味着，广告经营者、发布者在履行了赔偿责任后（支付超出自己赔偿数额的），可以向有责任的广告主进行追偿。当然，前提是能找到这个广告主。作为此次《广告法》修订重要参照的《消费者权益保护法》，虽然在第45条第1款仍然维持“应当承担赔偿责任”的原有表述，但贾东明主编的《消费者权益保护法解读》将其明确理解为“应当先行承担赔偿责任”。[11] 这与新《广告法》的意思是一致的。

3、新《广告法》规定的“先行赔偿责任”系连带责任而非不真正连带责任。

“先行赔偿且可再（部分）追偿”的规定，是典型的连带责任。连带责任与学理上的不真正连带责任不同，我国《侵权责任法》规定的不真正连带责任（典型条款为《侵权责任法》第83条关于因第三人过错致使动物造成他人损害由谁承担责任的规定）允许某个责任人承担了全部责任之后可以依法向其他责任人全部追偿，而在连带责任的情况下，每个责任人都要承担一定的责任，所以连带责任人不可能向其他人全部追偿；另外，不真正连带责任中，存在终局的责任人，即对责任的发生应最终负责的人，而连带责任中各个责任人都是终局责任人，只不过因存在数个终局责任人，故数人之间要进行内部的责任分担。 从我国《广告法》条文的实质来看，无论是原《广告法》所谓的“承担全部民事责任”，还是新《广告法》的“先行赔偿责任”，都不属于不真正连带责任，而属于连带责任。

四、主次分明：连带责任的内部责任分担

1、虚假广告侵权的连带责任属于共同侵权的连带责任。

在虚假广告侵权的责任承担方面，连带责任一直是我国《广告法》坚持的重要方式。连带责任的特征主要表现在：第一，连带责任对于侵权人而言是一种比较严重的责任方式；第二，连带责任对于被侵权人保护得更为充分；第三，连带责任是法定责任，连带责任人不能通过约定改变责任的性质，对于内部责任份额的约定对外不发生效力。[13]
我国《侵权责任法》规定了须承担连带责任的七种情形，分别为：共同侵权人的连带责任；教唆人、帮助人与行为人的连带责任；共同危险行为人的连带责任；分别实施的行为足以造成全部损害行为人的连带责任；网络服务提供者与网络用户的连带责任；高度危险物所有人与管理人、非法占有人的连带责任以及建设单位与施工单位的连带责任。在司法实践中，连带责任已成为数人侵权案件中侵权人承担责任的重要方式。 虚假广告侵权的连带责任，属于广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人共同侵权的连带责任。

2、内部责任分担时媒体一般只须承担次要责任份额。

关于连带责任人内部的责任分担问题，《侵权责任法》第14条规定：“（第1款）连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”“（第2款）支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

根据该条，连带责任人的赔偿数额应当根据各自责任大小确定。责任的大小一般依据以下原则来确定：一是根据各自的过错。有故意或者有重大过失等较大过错的，承担的赔偿数额较大；过错较小的，比如只有轻微过失的，可以承担较少的赔偿数额。二是对原因力进行比较。即对各责任主体在实施侵权行为时所起作用进行比较，所起的作用较大的，应当承担较大的赔偿数额；所起的作用较小的，可以分担较小的赔偿数额。三是平均分担赔偿数额。如根据过错和原因力难以确定连带责任人责任大小的，可以视为各连带责任人的过错程度和原因力大小是相当的，在这种情况下，应当由连带责任人平均承担赔偿责任。[15]

根据上述原则可以发现，广告主一般是其中过错最大、原因力最大的责任人，理应承担主要责任。这也与《广告法》所确立的虚假广告侵权民事责任主要由广告主承担的原则相一致。而广告经营者、广告发布者以及广告代言人的责任大小，则需在具体案件中具体分析各自的过错和原因力大小，难以确定一个相对固定的标准。

3、媒体应积极行使追偿权。

对于支付了超出自己应承担的赔偿数额的连带责任人，可以行使追偿权。另外，结合司法实践，侵权之诉和连带责任人之间的责任分担之诉可以合并解决，作为广告发布者的媒体在虚假广告侵权诉讼中，一旦发现侵权必然成立，就可以积极提出责任分担的诉请，以及时确定各方承担的最终责任份额，减少后续另行起诉追偿的麻烦，最大限度降低自身的责任负担风险。

五、结语：法律的修订与司法机关的观念转变

“徒法不足以自行”。在媒体因发布虚假广告的侵权责任方面，新《广告法》虽然做出了更为合理的修订，从“核实”的实质审查义务回归到“核对”的形式审查义务，实现了与过错责任的对应匹配，但在如何准确界定“关系生命健康的商品或服务的广告”以防止无过错责任原则泛化以及如何有效行使追偿权等方面，法律的规定仍然显得非常简略。扭转这一状况，除了寄望法官能转变以往刻板的法律观念，遵从立法原意适用法律外，可能更多地还要依靠媒体自身在后续众多个案中积极发声，以自己的坚定行动，推动法律制度的落实。

（作者单位：山东政法学院教师，传媒法博士）
注释

1.曹康泰：《中华人民共和国广告法释义》，第167-168页，法律出版社1995年版。

2.曹康泰：《中华人民共和国广告法释义》，第168页，法律出版社1995年版。

3.蒋贤争：《广告发布者对虚假广告的审查义务及其民事责任》，蒋贤争法官法之法的博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_44678a250100dyoj.html访问时间：2015.11.10

4.梁香禄、肖曼丽、周贵明：《我为南都打官司》，第306-317页，南方日报出版社2006年8月版。

5.某种意义上，也有点像古罗马法中对侵权行为采取的“结果责任原则”，即对于不法行为，无论行为人出于故意、过失，还是没有过失，只要造成了损害都要承担赔偿责任。（程啸：《侵权行为法总论》，第114页，中国人民大学出版社2008年版。）

6.王泽鉴：《侵权行为》，第542页，北京大学出版社2009年版。

7.刘双舟：《中华人民共和国广告法释义》，第137页，中国工商出版社2015年版。

8.贾东明：《中华人民共和国消费者权益保护法解读》，第213-216页，中国法制出版社2013年版。

9.贾东明：《中华人民共和国消费者权益保护法解读》，第216页，中国法制出版社2013年版。

10.曹康泰：《中华人民共和国广告法释义》，第16、9页，法律出版社1995年版。

11.贾东明：《中华人民共和国消费者权益保护法解读》，第214页，中国法制出版社2013年版。

12.王利明：《侵权责任法研究》（上卷），第584页，中国人民大学出版社2010年版。

13.王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，第72页，法律出版社2010年版。

14.王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，第71-74页，法律出版社2010年版。

15.王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，第75页，法律出版社2010年版。

原载《新闻记者》2016年第2期