魏永征的博客

历史有时惊人相似。

1993年在武汉，有位周姓造船工程师与另一位周姓船舶教授就造船理论发生论战。周教授发表3篇文章指责周工程师的理论是“伪科学”，称他是“地地道道的江湖骗子”，“骗取了大量科研经费和技术转让费”，提出要追究其“技术诈骗”的法律责任。周工程师写了2篇文章反驳，称周教授是“反科学的斗士”、是“披了教授外衣的白痴”等。双方先后对对方提起名誉侵权诉讼或反诉。法院认为双方在学术争鸣过程中使用的言辞超出了学术范围，使对方的名誉受到损害，人格尊严受到侮辱，判决双方相互赔礼道歉、赔偿精神损害。

20年后，在北京又发生方（是民、方舟子）、崔（永元）之争。两人就转基因食物有益还是有害爆发激辩，与二周之争不同在于战场是在互联网，传播载体是各自的微博。数月后升级为诉讼：方是民提起名誉侵权之诉后崔永元反诉。北京市海淀区人民法院合并审理后在日前作出一审判决：双方都有部分言论构成侵害对方名誉权，承担删帖、相互赔礼道歉、各自赔偿对方精神损害抚慰金和因诉讼承支出的合理费用等民事责任。

网上或有人认为这是法庭对转基因食物安全问题论战的判决，对判决中在转基因问题上避不表态感到不足，说是“各打五十大板”，这是误解。本案与转基因没有一毛关系，就同二周之讼也与造船无关一样。

法律不过问科学问题的争论

有关科学问题，包括自然科学和哲学社会科学，各种争论几乎无时不在进行。人们对有关问题掌握资料有不同，进行的实践和实验有深浅，方法有分别，认识有差异，发表的意见当然会有分歧。科学史早就证明，这种争论是推进科学发展的一种重要的动力；人们就是在争论中探求真理，克服谬误，不断提高掌握客观规律、驾驭客观世界的能力。

当然有很多问题是不可能很快得出结论的，说明人们的实践和实验还有局限，有待通过进一步实践和实验取得新的依据和认识。

就像这个转基因食物，自从上世纪80年代问世以来，争论始终没有中断过。三年前崔永元到美国去做转基因食物调查，制成的纪录片结论很明确：有害。但是节目里也披露美国人也是持有根本对立的两种意见。他跑到上海复旦大学去作演讲，当场就有一位生物学教授站出来提出异议，争得不亦乐乎。方是民出来主张转基因食物有益，要人们多吃转基因食物，两人发生争论一点儿也不奇怪。

如果要问法律对这种争论有什么关系，那就是保护这种争论；对科学问题的自由讨论和论战是言论自由的重要内容，是科学研究自由的一种常见方式。法律不可能判断有关科学问题争论的意见是非，司法只是对行为是否违法的裁判。司法的手段是国家强制力，而对科学的认识是不能强制推行的；强制只会窒息科学探求的精神。在现代社会，也从来没有人由于对于科学问题的是非难以解决而提请司法判断的，司法也决不会受理此类争端。

就像本案的案由就根本不涉及什么转基因问题，而是名誉权纠纷。

争论很快离开转基因议题

对科学问题的讨论或争论会不会影响参与者的名誉即社会评价呢？会的。

在争论中后来被证明是错误的或不够正确的或发生某些“硬伤”的一方，自己的专业声誉或许会有损伤，在一个时期里人们会质疑他的专业水平和专业能力，但这是与他的专业表现相适应的，他只能通过今后良好的专业表现来恢复和提升自己的专业声誉。

在争论中往往会发生对对方专业水平和能力的质疑甚至嘲讽：“你怎么连这也不懂？”“你的方法完全错误！”“你的思维能力连小学生也不如！”这种指责显然是对对方不应有的一种贬低，在正当的科学论战中应当避免。但是由于科学论战关涉社会公共利益，论战参与者应该有遭受激烈指责的准备，通常也不视为不法侵害。

但是本案中争论双方很快就离开了转基因食物的本身话题，而转向对方“有没有资格”、“能力”等问题：

崔：你可以选择吃，我可以选择不吃。你可以说你懂“科学”，我有理由有权利质疑你懂的“科学”到底科学不科学。你可以说我白痴，我也可以说你白吃。

方: 你当然可以选择不吃，但是不要传谣阻碍中国农业技术发展。我科普的是各国际权威科学机构认可的科学，你根本不懂，有何资格质疑？

崔:哪句是“传谣”？你怎么知道我不懂？先补习一下语文和逻辑入门再“科普”好不好？这么两句中国话都看不明白，有何资格科普？

方：说转基因玉米让老鼠长肿瘤，说金大米有问题，是不是谣言？你上过了几节生物课，让你觉得自己比生物学家都懂什么是转基因？我一个生物化学博士，写了二十多本科普书，还没资格做科普？我做科普的资格还要由一个主持人来认定？

接下来，双方的争执几乎涉及一切可以拿来贬低对方的话题：从崔永元制作的转基因节目的消息来源，方是民关于欧盟批准转基因玉米、关于瘦肉精不会致癌、关于雾霾不是癌症的主要因素、关于饮用水中铬限量标准等言论的是与非；到崔永元公益基金是否存在违法违规，方是民在美国买豪宅的收入来源，崔永元在美国获奖是否存在交易；直至崔永元转入中国传媒大学工作是否有教师身份，方是民在清华大学讲座被取消，等等，双方越争论就离转基因食物议题越远。

正如判决书所言：

“本案中双方的争议虽由‘转基因’这一公共议题引发，但这并不意味着由公共议题引发的恶意人身攻击也可以受到言论自由的保护，公共议题并非人身攻击的挡箭牌。对公共议题的自由讨论因具有重要价值而受到法律的保护，但因公共议题而引发的人身攻击则并不具有任何价值，反而会产生对他人权益、社会利益的伤害，不受法律保护。”

判决紧扣侵害名誉权的两种方式

而判决认定构成侵害名誉权的言论，正如合议庭在宣判后答问所说，包括诽谤和侮辱两种情形。（民事）诽谤既有故意也有过失，侮辱则一般出于故意。 按判决书两个附件所载，崔永元对方是民侵权微博共有34条，而方是民对崔永元侵权微博则有55条。

诽谤是散布虚假事实损害他人名誉的行为。本案判决认定属于诽谤的言论如：崔永元指方是民“坑蒙拐骗都干过”，是“网络流氓暴力集团的头目”，都是没有事实根据的指责。方是民断言崔永元纪录片的采访对象“是个职业托儿”，而经查事实并非如此。特别是方在微博称根据崔永元公益基金管理规则可以提取使用支出额的10%作为管理和行政费用，表示“对崔永元的正常收入很感兴趣”，事实上有关管理规则明文规定提取管理和行政费用的是管理崔永元公益基金的红十字基金会，方无视提取费用的主体，显然是在暗示、误导崔永元个人提取管理费谋取私利，属于故意歪曲表述，构成侵权。

侮辱（言辞性侮辱）则是以辱骂、丑化等言辞贬损他人人格和人格尊严的行为。判决认定崔永元称方是民为“肘子”、“拽着它溜达”、“流氓肘子”等，方是民称崔永元为“疯狗”、“主持人僵尸”、“张嘴就造谣、说谎的家教”等，都贬低、损害了对方的人格尊严，构成侵权。

判决特别提出像崔永元、方是民这样的“公众人物”，具有较大的社会影响力，对于自己言行应该具有较高的注意义务，避免在网络上的不当言论造成对他人名誉的损害。以此表明两人对错误言论都具有主观过错，理应承担相应的法律责任。

法院对双方争执的数以百计的微博言论作了相当严格的甄别，避免了以前有些判决将批评对方“才能平平”、“逞能”等都认定为侵权言辞的不合理做法。虽然当事人都提起上诉，但这个判决还是值得予以点评。

在公共议题争执中严格区分侵权和非侵权

由于争执毕竟起因于对某个公共议题问题的讨论，而且又在网上通过个人自媒体进行，判决提出这样一些原则：为保护公共议题讨论，虽然争论中个别用语令人不快，仍属当事人应该保持宽容；由公共利益优先原则决定，公众人物人格利益在法律保护上应该适当克减；公众人物发言时应有较高的注意义务标准；网络用户对网络言论应该具有较高的宽容度；对于引用他人微博，明知或应知内容侵权而仍然引用构成侵权，否则不构成；等等。

本文认为，就法律根据而言，还是要依照1993年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第八问的规定 ，只有传播虚假事实或侮辱他人人格，方属侵害他人名誉权。这就要将事实和意见区分开来，正当表达意见不是侵权。为此需要区分：

一是要将针对特定事实发表意见与将意见过度引申形同提出新的事实区分开来。本案争议话题除了转基因食物安全之外，还涉及瘦肉精、饮用水、雾霾等等科学问题，一方对另一方说法或所持依据表示严重质疑，往往会指责对方“没有根据”、“胡说”之类，进而指责对方“传谣”、“造谣”。说“造谣”显然过分，但这是言者强烈表示不接受对方说法的逻辑引申，还是可以归于意见之列，所以判决认为不构成侵权。再若方是民指崔永元参加某有机乳品新闻发布会就是充当“代言人”，虽然依据不足，但崔毕竟是出席了这次商业活动，故判决还是视为一种评论（意见）。至于进而指对方是“造谣者”、“骗子”，甚至什么“网络流氓头目”之类，这就超越了意见的范畴，成为“伪”意见，就必须提出证明对方是“骗子”“流氓”的事实，否则即构成侵权。

二是要将对争论对手品行的指责与蓄意贬损对手人格尊严区分开来。本案争议往往夹杂着对对手各种表现的品评和指责，反映了双方都要抢占道德制高点，争夺论战主动权的企图。这些指责只要有那么一点依据，也可以视为一种意见，如双方都指对方指责自己为“骂街”、“骂战”，话说得不好听，但毕竟不属于对整个人格的贬损。还有诸如“脸皮厚”、“死不认错”、“忽悠”、“吓唬人”之类的话语，虽然都是贬斥，但终究是对对手坚持己方立场、反驳对方观点表现的一种形容，不是贬低整个人格，所以判决认为并非侮辱。言辞侮辱，是一种语言暴力，是以常人不能接受的歧视性词语或形象贬损对方，企图使之丧失一个普通人应有的尊严，如判决认定称对方为“僵尸”、“疯狗”、“肘子”等词语，指人不成其为人，即属于侮辱行为。

不难看出，这里的底线就是“诚实错误”（honest fault），凡是连自己也不确信的攻击性言辞，可以认定具有侵权性质。

判决提出公共利益优先，为保护对于公共议题的自由讨论，应该对言论保持适当宽容，这无疑是正确的。1993年《解答》是就媒体发表批评文章作出规定，当然蕴含了公众议题的前提。网络上的争议，不会全是公众议题，所以做这样申明也有必要。需要说明的是，对公众议题保持宽容的并不是议题本身内容，而是指在讨论或争论中可能延及参与者人格利益的争执。至于议题自身的是非，如转基因食物究竟安全不安全，无论对哪一种意见都无所谓宽容不宽容，哪怕经过讨论被证明是错误的意见，也轮不到要法律来宽容，因为根本不是法律规制的对象。

判决提出对网络言论应该有较高的宽容度，这是针对网络传播的特点提出的。由于网络自媒体言论发布十分简便，往往未经深思熟虑，有的就同日常口语无异，转发转引也只在瞬息之间，所以对于有些网络上的片言只语，即或过分，只要没有造成实质性损害，可以不以侵权论，这有利于从整体上保护网上言论自由。

与20年前二周案件相比，本案判决在论证上显然要丰富得多，对于侵权和非侵权言论的划分也要精细得多，这既反映了有关人格权纠纷审判水平的提高，也表明传播技术发展对处理好保护言论自由和人格权益的关系提出新的要求，体现了司法的进步。

 “公众人物”权益“克减”论成为累赘

本案判决的不足在于判决书作者重复所谓“公众人物”人格权益“克减”的论调（简称“克减”论），与整个判词很不协调。

也许是想避免学界的责难 ，判词表述为“由公共利益优先原则决定，公众人物人格利益在法律保护上应该适当克减”，以此说明在涉及公共利益的争执中，对于“公众人物”起诉侵权应该适用较为严格的归责标准。这个表述恰好显示了“克减”论的先天不足。正如有学者指出那样：

“宪法对于公共言论保护的需要，与原告的公众人物身份并不具有必然的对应关系，公众人物本身的不确定性将加重这种牵强附会（指以是否具有公众人物身份来划分名誉权保护程度——引者）所带来的负面影响。”

这就是说涉及公众人物的言论并不必然与公共利益有关，而参与同公共利益有关的公共议题讨论的也并不必然都是公众人物。就像二周之讼，他们两位虽然都具有学者身份，但显然不属于公众人物，他们由学术讨论引发的争吵是否要承担比方、崔两人更重的责任呢？显然没有。

如果按照法院认定那样，本案双方都属于公众人物，按照“克减”论，双方的名誉权保护都应该“弱化”，都应该“宽容”对方的责难，那么为什么还要对双方都作出侵权判决呢？

尤其可怪的是，判决把“公众人物”人格权益“克减”同“公众人物”对言论应该具有较高的注意义务并提，而这两个规则是冲突的。好比方、崔两人都是“公众人物”，都应该“克减”自己的人格利益，同时又要对自己的言论尽到较高注意义务；而当要求某一方对自己言论尽到较高注意义务即承担较重责任时，就恰好意味着强化同样也是公众人物的对方的人格利益保护，如果要求“弱化”某一方的人格利益的保护，那就只能意味着公众人物对方承担较轻责任而不需要履行较高注意义务。判决书里有没有对这种自相矛盾作出任何说明呢？没有。

在本案判决中，“克减”论就成为没有实际意义的一条标签。

我国法官无权“造法”

本文作者不厌其烦地批评“克减”论，是鉴于这涉及我国司法的一个根本制度。

我国实行成文法制度，立法权按照宪法规定由特定国家机关行使并且有严格程序，司法机关和法官不拥有立法权。我国法官判案必须严格遵照现行有效法律规则，不能仿效普通法系实行“法官造法”（judge made law）。学术观点不能直接作为法律渊源。

好比公众人物对于自己言论应该承担较高注意义务，其依据来自民法和侵权法规定的过错责任原则，过错（过失）是对自己行为可能损害应该注意而未予注意的心理状态，而注意义务则与行为人的职责、地位、影响力等存在很大关系。所以最高人民法院2014年在一件指导性案例的评语中指出：“公众人物应当承担更多的注意义务，这一判断与侵权法的基本理念相契合。” 这样，法官在判决中采用这个命题就是合理合法的。

“公众人物”人格权益“克减”论，既没有理论依据：就像前面引文的学者指出，即使是主张公众人物人格权益受限制的学者，均未指出应受何种程度的限制，与针对非公众人物诽谤责任有何不同，均不得而知 ；也没有法律依据：没有一件有效法律文件有类似“克减”论的规定，最高人民法院在审定网络人身权纠纷司法解释草案时，还删除了将公众人物起诉网络侵权限定为故意归责原则的条文 。法官将“克减”论写进判决书，既不合理也不合法。

法官作为法律专业人士，可以写文章论证“克减”论，同包括本文作者在内的反对“克减”论的学者论辩，这同样属于受到法律保护的公共议题。但是法官无权利用国家依法授予的审判权，将于法无据的、在学界存在很大争议的个人学术观点写到判决书里作为判决的一项准则。

请把“克减”论收起来吧。