“书”案质疑
有友人向我通报作家谢潮平因发表纪实文学《大遷移》而遭公安以涉嫌“非法经营”拘捕一案的信息。近日身体欠佳，三天两头跑医院，与现实未免有些脱节。经阅读相关资料，特别是《南方都市报》《书案调查》一文，对案件轮廓基本有所了解，觉得漏洞颇多，大可质疑。
http://blog.sina.com.cn/zhouze
一、没有经营活动的“非法经营罪”
非法经营罪，是《刑法》第225条规定的一条罪名，属于扰乱市场秩序罪。顾名思义，非法经营，行为人客观上要有经营活动，主观上要有牟利目的，由于此经营活动违反了国家法律规定，势必侵害正常的市场秩序，乃此项犯罪的侵犯客体。该条一共列举了三项非法经营活动。
非法出版怎么会同非法经营挂上钩的呢？这是出于最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：进行非法出版活动，构成犯罪的，以非法经营罪论处。此解释规定了有法律禁止内容的非法出版物和没有违禁内容的非法出版物两种情况，对后一种情况规定为：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该第（三）项原文是：“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
非法出版构成非法经营罪的案例时有发生。例有2007年下半年，重庆市公安局和市文化市场行政执法总队在重庆德林传媒有限公司查获了一特大非法报刊经营窝点，现场收缴45个品种、涉嫌非法报刊共计7万余份（册），经过重庆市新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定，有31个品种属非法报刊。重庆市第五中级人民法院对此案作出一审判决。重庆德林传媒有限公司犯非法经营罪，被判处罚金40万元；该案主犯潘江犯非法经营罪，被判处有期徒刑10年、并处罚金20万元，彭琴被判有期徒刑５年、并处罚金10万元。
据报道，谢氏的行为，是经山西《火花》杂志社审核通过，将《大遷移》在《火花》增刊上发表，自己承担印刷费，承诺不做广告不卖钱，只用来赠阅和交流，印了一万本，并未进入市场，既无经营，自无扰乱，何来非法？
也许警方会说，行为人今天没有销售，不等于明天不会销售，我们是先发制人。那么请注意上述“司法解释”对于非法出版构成犯罪必须具备“情节特别严重”的条件（警方没有举出谢的作品中有淫秽、反动等法律禁止的内容）。何谓“情节特别严重”？“司法解释”规定：“具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节特别严重’：（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。”警方既已出拳，那么就请举出谢氏“非法经营”的数额来看看，是否到达了这个水平？
二、合法出版单位的“非法出版物”
新闻报导表明：《大遷移》的出版人并非谢氏，而是《火花》杂志社。《火花》杂志社是国家批准设立的合法出版单位，杂志社决定以增刊形式发表《大遷移》，问题是没有履行增刊报批手续，那么这是非法出版物吗？
目前对“非法出版物”存在着泛化理解，以为任何不符合规定的出版行为和出版物都可以列为非法出版。其实“非法出版物”早有定义。1988年最高人民法院、最高人民检察院等六机关发布《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》规定：“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”该文件明确列出非法出版物的形式有7种：1.伪称根本不存在的出版单位印制的出版物；2.盗用国家批准的出版单位名义印制的出版物；3.盗印、盗制合法出版物而在社会上公开发行销售的出版物；4.在社会上公开发行的、不署名出版单位或署名非出版单位的出版物；5.承印者以牟取非法利润为目的，擅自加印、加制的出版物；6.被明令解散的出版单位的成员，擅自重印或以原编辑部名义出版的出版物；7.其它非出版单位印制的供公开发行的出版物。此外，合法出版单位如果出版内容淫秽、反动的出版物，也是非法出版物。时过二十年，至今未見有新的规定取代这个定义。
杂志即期刊，是有固定名称、按照一定周期出版的连续出版物。杂志可不可以在原来周期之外出增刊，在1997年《出版管理条例》中并无规定，这意味着杂志社可以自主决定。也许主管部门发现这是个漏洞，所以由新闻出版署在上世纪末以通知的形式要求杂志社出版增刊必须向所在地省级出版部门报批。但是2001年《出版管理条例》仍然没有涉及。2005年国务院对确需保留行政许可的规定第325项设立了期刊增刊审批，据此，新闻出版总署的部门规章《期刊出版管理规定》第34条就增刊审批作出了规定，此规定肯定了杂志出版增刊的合法性，但是有数额（每年不得多于两次）和程序（报所在地省级出版部门审批）的限制。《火花》杂志未经审批以增刊形式发表《大遷移》违反了部门规章的这条规定。但是，这样的增刊仍然是合法的出版单位出版的，并不属于前述六部门文件非法出版物的定义及其划定的7种非法出版物的范围，也没有人指出其中有淫秽、反动的内容，所以不能算作非法出版物。
前述最高人民法院的司法解释是以“审理非法出版物刑事案件”为标题的。也就是说，只有将非法出版物投入经营活动，才有可能按刑事案件处罚。非法出版物既然不存在，何来非法经营犯罪？何来刑事案件？
《火花》杂志的违章行为，是应该承担一定行政责任的，但是这与谢无关，他只是杂志社的供稿人或者是作品版权的授权人，他的行为只是以作者身份向杂志社提供稿件，经后者审核同意以增刊发表。再说处罚杂志社的只能是杂志社所在地的省级出版行政部门，而不是任何地方的公安部门，更没有理由列为刑事侦查的案件。
三、下一步会怎么样？
说谢氏涉嫌非法经营罪既然如此漏洞百出，警方却先把他捉起来再说，据说将会有正式信息发布，但至今未见，由此可以想见警方的尴尬，看似雷厉风行，实为作茧自缚。眼下至少可以指出以下不利后果：
首先，義務推广《大遷移》。此举惊世骇俗，网上纷纷流传，《大遷移》一“书”自此名扬天下。很多原先不知道此书的人，也都想找来看看。在数字媒体时代，要以权力禁止一本书一篇文章的流传，谈何容易。《大遷移》在网上可以轻易找到，在电子书中也有收录。心理规律表明，权力越是要禁止一项言论，民众越是会质疑权力此举的合理性，倾向被禁言论的真确性，这样，对相关言论内容（如果存在缺失的话）的任何澄清、辩解都将无法收效。弄权者连这样的前景都看不清楚，如何坐稳这把交椅？
其次，暴露警方执法的低水平。警方或其他执法部门要调查非法出版物，是可以的。但是轻易采取“进京抓人”的极端措施，在程序上也问题多多。说是刑事拘留，并不符合刑事拘留的条件，说是逮捕，据报道检察部门表示从未批准过，不知警方如何把此举说圆了？
其三，开创以警力直接壓制言論又一新例。近年來，一些地方直接動用警力處理言論問題，自以為可以便捷快速、收立竿見影之效，常見的就是以誹謗罪抓人罚人。此类现象遭到舆论的普遍谴责，指出是对公民言论出版自由的宪法权利公然挑战，也是对党和政府倡导的保护公民表达权、知情权、参与权和监督权的公然挑战。最近最高人民检察院严肃批评了这种现象，指出批评政府官员不是诽谤，作出以诽谤罪抓捕必须经上一级检察院批准的决定。这次渭南警方又出了新花样，名目不同，但是直接以警力压制言论的性质是相同的，必定会受到舆论的密切关注。
解铃还须系铃人，我们拭目以待。
我也看到了这个新闻，看到了就觉得可笑，警方竟然可以以非法经营罪之名来抓人，可见现在的权力部门把社会公众想得还是那么愚昧和无知。现在都什么时代了，有关部门处事方式也该与时俱进，思维方式也该转变了
老师多保重身体，愿老师身体康泰多福！！！
昨日刚刚网购了孙莹编译的《美国传媒人的法律读本》，林达先生所作序言令人深思，特别是最后一段写到：
“中国自改革开放以来，已有许多人努力从各方面介绍先发国家的经验，大家都有一个共同愿望，就是希望中国不必再重复他人已经走过的弯路，都希望为一个后发国家提供捷径。但是我们也看到，多年以后的今天，中国在许多领域的改革遭遇瓶颈，已经不是知识不够完备的问题，而是前面已经有了清楚选项，主观上如何‘选择’的问题。假如坚持选择拒斥他人经验，一定会走弯路，我相信神仙也没有办法，因为选择权并不在民众手里。我仍然希望，大家，包括孙莹在内的共同努力，不是在那里白费力气。”
可是，为了自由和权利，除了坚持，还能有其他选择吗？虽然这种坚持往往显得“白费力气”，甚至还要付出更多的代价，就像“书”案一样。
律师质疑陕西新闻出版局督办作家被拘案件http://www.sina.com.cn 2010年09月07日13:08 东方网
□晚报记者 程绩 实习生 陆烨 报道
作家谢朝平遭“跨省抓捕”已过去半个月，至今仍然没有公开露面，何时释放也仍是一个未知数。谢朝平现在究竟精神状态怎么样？他在看守所里境遇如何？昨天上午，谢朝平代理律师周泽第二次来到渭南市临渭区公安分局看守所，见到了谢本人。本报记者电话采访周泽律师，得知谢朝平目前情绪稳定，他在看守所里也比较受尊重。
会见
不准将外界信息传递给老谢
昨天上午9时，记者致电谢朝平的律师周泽，当时他正焦急地等待着与谢朝平见面。 “我提出今天上午见面，不过现在公安局还没有通知我具体时间，所以还不知道。 ”直到11时，周泽终于见到了谢朝平本人。 “这是我第二次去看他了，之前31日我们也有一次碰面。 ”由于家人不能前往探视，律师是外界唯一可以与谢朝平见面的人。
根据周泽的介绍，昨天上午在他来到看守所见到谢朝平之前，他被告知两点，第一是不允许将外界的任何信息传递给老谢，第二是不准谈案件之外的任何信息，避免妨碍作证。会见时间并不长，整个过程被监视和录相。“不仅是当事人，律师也同样被录了像。 ”周泽说自己做律师多年，刑事案件做了不少，第一次见这阵势。
谈起谢朝平在拘留所的精神状况，周泽介绍，“还不错，两次看他的精神状态都挺好的，情绪也比较稳定。每天就询问一些情况，做些记录。那里的人对他还是比较尊重的。 ”记者得知，目前谢朝平的妻子和女儿也已经赶到渭南，家属情绪稳定。大家都在全力等待谢朝平能被释放的消息。
进展
还在等拘留通知书
“谈不上有什么新进展”，周泽谈及事件最新情况时语气有些无奈。周律师介绍，谢的家人都在等待检察院的拘留决定通知书，尽管有关方面已经允诺会尽快下发。但至采访时，谁也没见到、没拿到。 “一般来说只会拘留7天，但现在已经十几天过去了，只有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子才会被拘这么长时间。 ”
周泽表示，据“刑事诉讼法”第69条第1款规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1至4日。”此外，“刑事诉讼法”第69条第2款规定：“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。 ”
对于谢朝平何时能够回京，周泽说，“只有等到取保候审时，才有可能回到北京。 ”
据周泽介绍，渭南市临渭区公安分局追诉谢朝平的“非法经营”行为，就是指其通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》，并将刊有《大迁徙》—文的该期《火花》杂志发运到渭南，准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。
目前，关于谢朝平是否构成“非法经营”争议非常大，对此，周泽坚持自己的观点，认为谢朝平的行为根本不构成犯罪，根本不应该立案。周泽表示，谢的作品不是非法出版物，而是有正规刊号的合法发行物。周泽解释说，作为“非法经营罪”，首先要有非法经营行为，要扰乱市场秩序，还要求情节严重。杂志是合法出版物，如何发行都不存在非法经营问题，而且非法经营罪主观上要求具有非法经营的故意，并且有谋取非法利润的目的。“谢接受移民的托付写他们的历史，花那么多时间和精力去采访、写作，费尽周折出版，根本就不是出于非法经营以谋取非法利润为目的的行为。 ”
质疑
陕西新闻出版局督办案件很奇怪
根据国内其他媒体的报道，陕西省新闻出版局昨天抵达渭南督办此案，对此，周泽也公开表达了自己的质疑，“这是让人十分奇怪的事情，一个公安机关正在办理的刑事案件，怎么需要新闻出版局来督办？或许是无法从《大迁徙》出版流程上的瑕疵(以增刊出版而未报批)无法将之定性为非法出版物，需要新闻出版局从内容上去作出“非法出版物”的定性吧。 ”
周泽介绍说，此前，中国作家协会已经就这个事件阐明了立场。 9月3日，中国作协创联部负责人表示，陕西渭南警方带走报告文学作家谢朝平，是对作家创作权的侵犯。中国作协将严密关注事态发展。中国作家协会权益保障部门，该部门也表示，对陕西警察进京抓作者的事件高度关注。如有必要，该部门将会采取进一步行动，切实维护作者或作家的合法权益。作为对于作家及作者版权、著作权等提供无偿协助的权益保护机构，中国作家协会作家权益保障委员会目前有专职工作人员4名，另有常年法律顾问专门从事此类工作。
◎事件回放
2006年，谢朝平从渭南移民局工会主席李万民处获悉了三门峡遗民的历史遗留问题，并开始关注此问题。
今年年初，谢朝平写成了10万字的报告文学《移民》，后改名《大迁徙》，最终与《火花》杂志社下月刊编辑部谈妥，以该杂志2010年增刊的方式出版。《火花》杂志由山西省文联主办，系全国百家社科核心期刊。杂志为半月刊，上半月的“大众文艺版”在太原由杂志社自身出版，下半月的“文化创意产业”在北京出版，承包给北京名镇方志文化传播中心运作，该中心每年交给杂志社15万元承包费。
今年5月，谢朝平与《火花》北京编辑部谈成出版条件，谢支付5万印务费用，以增刊方式付印1万册。
今年6月辞去记者工作的谢朝平，租住在北京石景山区鲁谷东里社区。8月29日，其妻李琼说，8月19日下午5时许，有人敲门，自称是“人口普查的”，开门后她发现有7个穿便衣的人，确定租住者是谢朝平后，“他们冲上去擒住谢朝平，并戴上手铐”。李琼说，他们还念叨“找的就是谢朝平”。
此后，对方出示了警察证，四人是陕西渭南的，还有三个陪同的北京警察。随后的两小时，警方对该住所进行搜查，带走了谢朝平的书稿、笔记本电脑、录音笔和U盘。在谢朝平的要求下，警察列了一个查抄清单，但清单并未留下。
李琼说，她让警察出示拘传手续，警察最后口头说了句 “涉嫌非法经营”。当晚8时许，谢朝平被带走。
8月19日，55岁的谢朝平被陕西渭南警方以涉嫌“非法经营罪”带走，目前被关押在陕西市临渭区看守所。
谢朝平简介
谢朝平，四川平昌县人。从教师、监察干部、检察官到记者的众多职业生涯中，几乎一直都在不停地写——写教案、写经验材料、写先进人物，还写了近两百万字的小说、通讯和报告文学。中篇小说《蛛网》等作品被多家媒体转载，报告文学《王保长告状》、《山城，治安总队长把“保护伞”撑在黑社会的赌场上》、《刑警队长被黑帮“送进”冤狱》等十多篇作品在全国获奖，33万字的纪实文学《罪恶家族》在《大众文艺出版社》出版后受到读者喜爱并被人盗印和在网上偷偷地卖。
2005年，谢朝平办理提前离岗手续，应聘到《检察日报》下属《方圆》杂志社当记者。
魏老师，我觉得你的论述没有区分司法解释第11条和第15条的区别。谢朝平老师的案子，根本不适用第11条，而是应该适用第15条
5.目前警方指控谢朝平涉嫌“非法经营罪”，根据《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
谢朝平可能触犯的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对此，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对哪些行为和情节构成犯罪有明确说明。其中第1-10条明显不适用。但很多人容易混淆的是第11条和第15条：
第十一条 违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
该司法解释中上述两条的区别是：1、针对的行为性质不同，前者要求严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，即出版物的内容是违禁的，不健康的，即包含有《出版管理条例》二十六、二十七、二十八规定（构成其他犯罪的除外）；后者是严重扰乱市场秩序，即内容不违禁，是健康的，但出版未经法定行政许可，即程序违法。2、对情节要求不同。前者要求“情节严重”，并具体规定了数额，后者要求“情节特别严重”，没有具体规定数额。3、前者规定“依照”判处，后者规定“可以依照”。上述后面两个不同属于执法者的自由裁判权范畴。
按照《新闻出版署出版物鉴定规则》第二条规定，新闻出版署受理鉴定的出版物分为违禁出版物和非法出版物，其中违禁出版物是指内容反动的；有严重政治错误的；淫秽色情的；夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的；宣扬封建迷信、凶杀暴力的出版物；以及封面、插图、广告及其它宣传品存在上述问题的；
本案中，《大遷移》内容是健康的,故仅是程序性违法的非法出版物。前面已经论述了谢老师并未实施非法出版、复制、印刷或发行图书的行为。现在退一步讲，即使谢实施了非法复制、印刷和发行图书的行为，该行为也并非一定构成犯罪。
事实上，程序性非法出版行为很多，如买卖书号、一号多用、出版企业擅自改变出版物版式、开本、甚至出版物校对、印刷质量不合格等均是非法出版行为，但并非所有的非法出版行为在涉案金额较大的情况下均按照非法经营罪处理。比如对提供书号出版的行为，目前仅解释第十六条（出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处）规定对明知出版内容违禁出版物而提供书号的，按照相应犯罪的共犯处理；对明知提供书号非法出版，但不知是用于出版淫秽出版的，按提供书号出版淫秽物品罪处理；对明知提供书号非法出版，但不知是用于出版其他违禁出版物的，是否按照犯罪处理，法律并没有明确规定，实践中也没有按照犯罪处理（如青海出版社提供书号导致出版法轮功作品案件，对出版社没有进行刑事处罚）；对明知提供书号非法出版内容健康作品的行为，实践中没有见到作为刑事案件处理的案例。
由于当时刑法修改不久，人们对因非法出版构成非法经营罪的认识不深刻，98年《解释》在立法概念表述并不十分精准。比如该法对侵犯著作权犯罪和十一条非法经营罪的规定，长期误导部分人认为是竞合的，且十一条非法经营罪的处罚更重，侵犯著作权犯罪应当按照十一条非法经营罪这一重罪处理，就导致所谓“侵犯著作权犯罪虚化”问题，在2004年的知识产权犯罪解释中才明确纠正这一认识，要求符合侵犯著作权犯罪构成的，按照侵犯著作权犯罪处理。事实上，侵犯著作权犯罪一般不会与该解释十一条竞合（该条要求扰乱社会秩序和市场秩序，实质就是指后来立法使用的“违禁出版物”），往往是与十五条竞合，因为未经他人许可，复制他人作品构成侵犯著作权犯罪的，往往都未经国家法定机构许可的。再如，该解释的十一条和十五条的表述比较含混，导致人们在理解该条文出现一些差错，在该解释施行之初，个别程序性违法出版案件一审判决并没有正确理解十一条和十五条的区别，错误的适用了十一条，导致轻罪重判。
由于98年《解释》立法概念表述并不十分精准，该解释十五条从字面含义包含了所有违法出版行为，这样运用刑罚手段调整的范围变得太宽，一些性质并不严重的行为如出版企业擅自改变出版物开本的行为、甚至出版物校对印刷质量不合格如按照上述解释也属于98年《解释》第十五条打击的行为。随做司法实践的发展和人们认识的提高，2002年实施的国务院《出版管理条例》明确区分了内容违禁出版物和程序性违法出版物，并对哪些程序性非法出版行为需要刑法处罚进一步予以明确，该条例第五十五条规定：未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。即对程序性违法中的未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务和假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物三种性质严重的非法出版行为才按照非法经营罪处理。国务院新闻出版总署的《出版物市场管理规定》第四十条、第四十一条、第四十二条也做了相应规定。司法实践中，就是对这三种性质严重的非法出版行为也还要根据社会危害性大小（而不仅仅是涉案金额、数额）、情节轻重进行甄别，是否需要刑罚处罚（如附后的上海红宝自动控制技术有限公司非法出版案）。对程序性非法出版行为认定构成犯罪，是严格掌握的。对此，《出版物市场管理规定》第二十四条明确区分了违禁出版物、非法出版物和侵犯他人著作权或者专有出版权的出版物。非法经营罪打击的是前两种。
综上所述，《解释》第十五条规定的非法经营罪，其主观上应为故意，客观上必须实施非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行行为。谢朝平在本案中从事的是《大遷移》创作活动，客观上未从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，主观上也没有犯罪意图，根据本案事实和法律，其行为不构成非法经营罪。
应当说，即使谢故意程序违法出版了该书，但由于其是对自己作品出版（著作权法明确规定了作者对作品享有复制发行权），其情节也不属于十五条规定的特别严重，与程序违法出版公共作品具有本质不同，在没有进行行政处罚前，不宜按犯罪处罚。
司法实践中，没有看到对自己作品程序违法出版而按照犯罪处理。
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