魏永征的博客

赵博士提的问题很有趣。
是的，人死了，什么权利都不存在了，没有可以保护的了。
但是人死还会有东西留下来，对活人有利害关系。
一种是物、财产，我们通过继承制度加以保护，通过血缘或者其他社会关系，将私人留下的财产转归活人所有，活人通过继承取得死人留下财产的财产权。这是物质利益。
还有就是精神，活人对死人有感情，死人遭到诋毁，活人会感到痛苦，使活人的精神利益受到损害，所谓保护死人名誉，其实就是保护活人的某种精神利益（精神利益还会转化为物质利益，这不必说了）。精神利益属于人身权利变化的内容。保护死人名誉的依据是《民法通则》106条。
在概念上不要把利益同权利混同起来。利益受到法律保护才成为权利。
请看今年最高法院新的司法解释：
第三条　自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
死人遗体遗骨算什么？对于不相干的人，毫无用处，但是对于亲属，就有一份感情，毁损了会很痛苦。遗体不是财产，不是保护活人的财产权，而是精神利益。
司法解释称之为“侵权行为“，保护的正是活人的精神利益、人身权利。
赵博士若要把这个问题研究下去，最好比较一下各国法律，据我印象，大陆法是保护的，英国也是保护的，美国多数州不保护。赵博士在外面，有充分资料条件。
魏永征
魏老师：
您好！
这是现在在美国的赵博士发给我的一篇论文，他让我给提一点意见。你帮我看一看如何？
吴飞

中国现行法律是否保护死者名誉？
赵心树
作者简介：复旦大学学士 (1982)、斯坦福大学硕士(1985)、威斯康星大学博士(1989)。 现任美国北卡罗来纳大学新闻与大众传播学院副教授、研究中心副主任。
自1987年天津已故艺人荷花女的母亲起诉连载小说 《荷花女》 的作者及刊登小说的报纸损害其女儿的名誉权以后，十多年来有关死者名誉的诉讼 络绎 不绝。 各地各级人民法院已审理的 著名案件 的起诉人有：武术家海灯和尚的养子范应莲、 “ 红色牧师” 董健吾的子女、 科学家李四光的女儿 、 音乐家王洛宾的儿子、旧上海闻人虞洽卿的儿子、 国画大师张大千的外孙、 蒋纬国过去的恋人施利聆的儿子等。
法院受理有关死者名誉的诉讼， 其主要依据是 1993年 《最高 人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》 （《高法解答》） 第5条的规定： “死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起 诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父 母、孙子女、外孙子女。”
本文将在分析这一规定的法律地位后， 指出它与我国民法与宪法的矛盾冲突之处。
上引《高法解答》 第5条规定保护死者名誉， 法律依据何在？ 已见诸于文字的解释有三种， 兹分别评述如下：
一、死者有没有名誉权？
第一种解释是， 死者有名誉权。 这种意见始见于最高人民法院 1989年对天津已故艺人荷花女名誉案的批复：“ 荷花女死亡后，其名誉权应依法保护，其母有权向法院起诉”。 其后， 最高法院于 1990 年对海灯名誉案的批复中重申这一意见： “ 海灯死亡后， 其名誉权应依法保护，作为养子， 范应莲有权向法院起诉”。
这儿所说的 “依法” 中的“ 法” 意指1987年起施行的 《中华人民共和国民法通则》第101条: “公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法 人的名誉。” 和第120条： “ 公民的姓名权、肖像权、名誉权、 荣誉权受到侵害 的， 有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响， 赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
但是， 名誉权是一种民事权利。 而民事案件的原告必须是被侵权者本人。 别人（如亲属、律师或其他人）可以在本人的授权下代办有关诉讼事务， 但任何人都不能未经授权而以被侵权人的名义提起诉讼。 在有关死者名誉权的诉讼中， 权利的主体已死，逝者已也， 他或她既不可能诉讼， 也不可能授权。 最高法院把提起诉讼的权利交给死者亲属，就形成学者魏永征所说的“（原告）所主张的并不是自己的权利” 的状况， 违反了上述“民事案件的原告必须是被侵权人本人”的原则。
其实， 公民一旦死亡， 他的权利义务也就随之消失。 这一点在 《民法通则》 第9条中规定得很清楚：“ 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。” 第 9 条对公民 （自然人）的定义适用于 《民法通则》中所规定的所有权利义务， 当然也适用于第101条和120条所保护的名誉权。
换言之， 《民法通则》 并未保护已故公民的名誉权。 最高法 院两个批复中关于死者有名誉权的意见于法无据。
从常理、逻辑上讲， 把权利、义务的终点定在死亡之时是很有 道理的。 人死了就不可能再履行纳税、服兵役的义务或其他任何义务了。 同样， 人死了也不可能再享受选举、婚姻、劳动或其他任何形式的权利了。 把名誉权单列出来允许死者保留， 似乎名誉权是一种与别的权利义务都不同的“权后之权，” 于常理、逻辑上都说不通。
1993年《高法解答》第5条中不再谈保护“ 死者的名誉权”， 而代之以 “ 死者的名誉”。 按照魏永征的说法， 删掉这“ 权” 字，是因为最高法院已意识到主张死者有名誉权于理于法不合。
二、生者有没有名誉继承权？
既然死者不能把名誉权带走， 那就留给其亲属， 让亲属象继承房屋、存款一样地继承过去。 这样就形成第二种解释，即公民有“名誉继承权”。
虽说没有人正式、公开提出这种主张， 但因为这从表面上看是一种自然的推论， 有的学者 （如魏永征） 为说明、解释的方便而把这种观点列出来讨论。
正如魏永征所指出的， 从法律上说， 亲属只能从死者那儿继承有形的财产如房屋、存款， 而不能继承无形的义务如纳税的义务、服兵役的义务， 也不能继承无形的权利如选举的权利、婚姻的权利、劳动的权利或姓名权等等。 这一点从 《民法通则》 第76条和第 149 条以及其他法律的有关条款中可以看得很清楚。
这样的法律规定也是是符合常理和逻辑的。 要是权利和义务可以象财产一样的继承， 那岂不是说儿子可以使用已故的父母、祖父母或其他亲属的名字， 可以以他们的名义签定合同， 以他们的名义投票选举， 结婚离婚？ 或者说，女儿必须代替已故的父亲服完未服完的刑期， 父亲必须代替已故的儿子服兵役 ， 等等。 从现代人的眼光来看， 那岂不是乱了套吗？
但是， 在人类历史上，世袭继承某些权利、权力与义务曾经被 看作是理所当然的。 许多民族在奴隶社会与封建社会都或多或少有过这样的制度。
中国古代史上的匈奴部落的单于死后， 儿子不但能继承父亲的称号、权力， 而且也继承父亲的婚姻权。 西汉王昭君出嫁给匈奴呼韩邪单于， 呼韩邪死后， 他的儿子不但继承了单于的称号与权力， 同时也继承了父亲与王昭君的婚姻关系 。 美国以及其他国家历史上的奴隶制度就是臭名昭著的世袭继承义务的制度。 在汉族历史上， 由于世袭制度的广泛应用， 名誉与名誉权常常不仅是属于个人， 而且更属于家族， 尤其是皇族、 王族与望族。 对已死的皇帝不敬就象对活着的皇帝不敬一样可以引来大祸。 印度历史上的种姓制度可以说是名誉权世袭继承制度发展到了极端的一个例子。
现代各主要国家大都取消了权利与义务的继承制度。 按照已被普遍接受的法理， 权利与义务“ 是不可能转让、抛弃和继承的” ， 它们与生俱来， 每人一份。 你活着的时候不可以把它们送人， 死的时候不能把它们带走， 也不能把它们留给后代。 同样， 作为民事权利与义务之一的的名誉权也是不可转移、不可带走、不可继承的。
三、生者有没有“已故亲属名誉权”？
既然死者没有名誉权， 亲属又不能继承死者的名誉权， 那么， 《高法解答》第5条规定死者的亲属可以为死者的名誉而诉讼“ 侵 权”， 这究竟是什么权呢？
我们未能查到最高法院解答这个问题的书面文件。 不过法律学者魏永征提供了下列解 释：“ 我国司法解释关于死者近亲属有权对死者名誉损害起诉的规定， 实质上是把死者名誉视为死者近亲属的一种合法利益加以保护的。同时在程序上也解决了象施利聆案那样死者继承人所主张的并不是自己的权利的困难。”
这就形成了第三种解释： 公民有 “ 已故亲属名誉权”。 请注意这一权利同 “ 已故亲属的名誉权” 之间的区别。 前者的权利主体是活着的人，是说公民有权拥有名誉好的已故亲属。 后者的权利主体是死去的人， 是说死去的人有权拥有好的名誉。
“ 已故亲属名誉权” 的具体内涵是什么， 为什么要保护它 呢？ 魏永征解释说：“ 我国司法界和学术界普遍认为死者名誉应予保护。死者名誉实际上是指死者生前的名誉，亦即对死者生前行为表现的社会评价。 如果死者名誉可以被任意诋毁而不受到任何制裁，这不仅对死者是不公正不合理的，而且也不利于宏扬社会正气、维护安定团结。死者名誉遭到不法损 害，受到不利影响的首先是他的近亲属，他们会陷于不同程度的精神痛苦和感情创伤，还可能受到社会的非议、歧视和疏远，以至丧失某些本应得到的利益。”
这意思就是说， 既然死人不能有权利， 活人又不能继承那权 利， 那就把它说成是活人本来就有的权利。
但是，“ 已故亲属名誉权”这一概念的提出却引出了法律依据和立法程序、立法职权的问题。
《民法通则》 第 101条和第120条只保护公民的名誉权， 没有保护公民的 “ 已故亲属名誉权” 或这一类的权利。 《民法通则》第101条和第120条不是 《高法解答》第5条的依据。 不仅如此， 整个 《民法通则》 各个条目中， 没有一条保护“ 已故亲属名誉权” 或类似这样的权利。 《高法解答》第5条在整个《民法通则》中都找不到依据。
这并不奇怪。 因为 《民法通则》 在界定公民权利与义务时采用目前法制较健全的各国通用的划线方法。 一是以 “ 生、 死” 划线。 如上文已经解释的， 人在出生以前或死亡以后在法律上都不算公民。 二是以 “ 人、我” 划线。 这意味着， 义务仅限于公民本人的行为， 权利也仅限于公民本人的际遇，两者都与亲属或其他任何死人或活人无关。
譬如，公民有“纳税义务”。 不履行这一义务的就可能被判罚， 严重的甚至可能被判刑。 但是公民没有“亲属纳税义务” 或 “已故亲属纳税义务”。 如果你的外祖父曾偷税漏税， 不管他是否还活着， 都不能罚你的款、判你的刑。
再譬如，公民有 “婚姻权”。 你的配偶要与你离婚， 必须得到你的同意或法庭的判决， 而法庭在判决之前必须依法听取你所提供的事实， 考虑你的愿望与主张。 但是公民没有 “亲属婚姻权”。 如果你的父母决定离婚， 你不能根据“父母婚姻权” 要求法庭阻止他们离婚或要求赔偿。 公民更没有 “已故亲属婚姻权”。 如果你的父亲不幸逝世， 你不能根据 “已故父亲婚姻权” 阻止你的母亲与另一人的自由结合。
上文提到的 “死者的名誉权”的概念（第一种解释） 打破了 “生、死”这条线。 对此最高法院已经意识到了， 所以代之以 “已故亲属名誉权” 的概念 （第三种解释）， 却不料又打破了 “人、我” 这条线。 对此最高法院似乎还没有意识到。
这就是说， “ 已故亲属名誉权” 是一个由最高法院或学者提出来的民事权利新品种。 《高法解答》 第5条规定保护这一崭新的权利， 已超出了 《民法通则》 的范围， 超出了解释法律的范畴， 是在立法了。
根据《宪法》第58条， 法律的制定权在全国人民代表大会及其 常务委员会。 根据《宪法》 第123条 和 127条， 法院与最高法院 是审判机关而不是立法机关。 也就是说， 最高法院不应该在 《高法解答》 或任何其他法院文件中立法， 否则就违宪了。
如果最高法院、学者或其他任何人认为 “ 已故亲属名誉权” 应当受到法律的保护， 他们应当按照 《中华人民共和国立法 法》所 规定的有关程序提议全国人大修改或补充 《民法通则》甚至《宪法》。 由于他 们并没有这样做， 所以， 在现行的中华人民共和国的成文法律体系中， 并没有“ 已故亲属名誉权” 或类似的概念， 当然也就谈不上保护这一权利了。
虽说“我国司法界和学术界普遍认为死者名誉应予保 护”（引自魏永征） ， 但立法并不只是司法界与学术界的事情。 有关名誉权的立法也直接影响到新闻界、文学艺术界、教育界、政界、以及我国社会的所有的其他各个阶层。 这也是《宪法》 规定立法权属于具有广泛代表性的全国人大， 而不属于未经选举产生的司法界或学术界的一个重要原因。
而且， “普遍认为”不是一个在法律上可以遵循的严格程序。 如果仅仅根据某些人认定的 “普遍认为” 就在法定的程序之外随便立法， 就违反了“司法不能违法”的基本原则， 从一点上侵蚀了整个法律体系的正当、完整与权威。
四、保护死者名誉于法无据
总而言之， 关于保护死者名誉的三种法律解释都解释不通， 在新的解释被提出来之前， 应当认为 《高法解答》 第5条在民法中于法无据， 且违反了 《宪法》第 58条、 123条 和127条 的精神。 因此， 法院接受和审理有关死者名誉的诉讼是错误的。
五、保护死者名誉违反了宪法保护的言论出版自由
以上的分析说明， 我国《宪法》与《民法通则》 以 “不作为”的形式未对死者名誉提供保护。 本节将说明， 我国宪法还以 “有作为”的形式主动地禁止对死者名誉提供保护。 这就是《宪法》第35条。
《宪法》第35 条规定：“ 公民有言论、 出版 … … 的自由。”
这种自由是不是绝对的呢? 换句话说， 《宪法》第35条是不是保证了中国公民说任何话、出版任何东西而不受法律惩罚的广泛权利呢？
不是。当一个公民的权益与另一公民的权益相互冲突时， 至少两者之一要受到限制，或者两者都可以受到某种程度的限制。这是常理。 从这个意义上说， 没有一种自由或权利是绝对的。 立法的一个重要任务就是要找出这些冲突之处， 尽可能合理地分派无可避免的限制， 并在整体上将这些限制降到尽可能低的程度。
在我国《宪法》中， 以上道理更是在第51条中做了明文规定： “公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
那么， 怎样的 “自由” 和 “权利” 才可以被认为是 “合法” 的， 可以被用来限制公民受宪法保护的言论、出版自由呢？
由于《宪法》是根本大法， 对《宪法》规定的任何自由、权利（包括言论、出版自由）的合法限制不能源自任何下位法， 而只能源自《宪法》本身， 否则就是非法限制。
例如，《宪法》第38条规定：“　公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 《民法通则》 第101 与 第 120 条关于公民的名誉权的规定则可被视为 《宪法》第 38条的具体化。 关于（活着的公民的）名誉权的争论，实际上就是一些公民或媒体的受《宪法》保护的言论、出版的自由与另一些公民的同样受《宪法》保护的关于名誉的权利发生了冲突。《民法通则》第101 与120条规定在世公民的名誉权受到法律保护， 实际上也就是对言论、出版自由的限制。 这种限制是合法的， 也就是合于《宪法》， 因为《民法通则》第101与120条源自 《宪法》第38条。
但是， 公民死亡就不再是公民， 名誉权既不能在死后继续保 留， 又不能遗传给子女， 而所谓“已故亲属名誉权” 又于法无据， 也就是于《宪法》无据。
这就是说， 《宪法》没有规定保护 “死者名誉权”、“名誉继承权”、“已故亲属名誉权”或类似这样的权利。 所以， “死者名誉” 不属于 《宪法》 第51条所说的那种“合法权利”， 不可以用它来限制任何受《宪法》保护的权利或自由， 其中包括言论出版的自由。
这就是说， 在公民名誉的问题上，在《宪法》第51条所提供的框架下， 《宪法》第38条构成对《宪法》第35条的合法限制； 但在死者名誉的问题上， 第38条不对第35条构成任何限制； 而且，在死者名誉的问题上， 《宪法》中也没有任何其他条款对第35条构成任何限制。
既然《宪法》本身没有对《宪法》第35条进行任何限制， 作为下位法的任何其他法律法规条例当然也不可能对《宪法》第35条构成任何合法限制。
由此推论， 《宪法》第35条禁止对有关死者的言论、出版作任何司法限制。 《高法解答》 第5条保护死者名誉的规定违反了 《宪法》 第35条关于言论、出版自由的规定。
六、结论
我国现行法律是不是保护死者名誉？ 回答是否定的。
我国现行法律对死者名誉不予保护。 而且， 司法保护死者名誉违反了受宪法保护的公民的言论、出版自由。 由于司法判案必须遵守现行法律， 所以司法保护死者名誉是错误的。
但是， 法律应该不应该保护死者名誉？
死者名誉受损害， 不是如魏永征所说“对死者” “不公平不合理”吗？已故亲属的名誉遭诋毁， 在世者“ 会陷于不同程度的精神痛苦和感情创伤，还可能受到社会的非议、歧视和疏远，以至丧失某些本应得到的利益。” 难道法律就不管了吗？
这无疑是一个非常重要的问题。 但它同时也是一个非常复杂的问题， 牵涉到许多关于立法的原理和原则。 它超出了本文的篇幅所能容纳的范围， 只能留给以后的文章了。