魏永征的博客

在“为秘密消息源保密和法庭作证问题学术讨论会”的视频发言

(2015年2月4日，经发言人整理)

在回顾过去2014年传媒法事件之时，“世奢会”诉《新京报》《南方周末》名誉权案件被列为十大传媒法事件之一，其理由就是由于被告媒体以保护秘密消息源而没有让消息源出庭作证，导致败诉，成为一个使保护秘密消息源问题“浮出水面”的典型案例。我对此表示保留，不是反对媒体保护秘密消息源，而是认为在民事诉讼中，媒体作为诉讼一方不可能以保护消息源为由而不履行法律要求的举证责任。我在1月20日的《中国新闻出版报》上发表短文《新闻媒体没有不举证就胜诉的特权》阐述了我的观点。而现在这个“为秘密消息源保密和法庭作证问题学术讨论会”，使我可以更充裕地介绍我的观点，这要感谢会议的主办方。

西方關於記者拒證權並非想象中的那樣

在西方国家的新闻伦理中，根据消息源的要求为他保密是一个重要原则。基本原理就是信守承诺，消息源冒着风险给媒体提供重要消息，为了自身安全要求予以保密，如果置承诺于不顾，泄露出去，以后谁还信赖你、愿意给你提供消息呢？为此，新闻界要求政府和司法机关尊重这条规范，赋予记者在警方、法庭调查案件时免于提供消息来源作为证据的权利，这称为记者拒证权。

但是，一些国家并未如有些人想象中那样，以法律方式规定记者享有拒绝作证的权利。好比美国，经过新闻界多年的努力，在许多州都以法律在不同程度上有条件地承认了新闻记者的拒证权，这称为盾法（Shield Law）；但是联邦系统的法院始终不承认。一个典型案例就是我在1月20日文章所举的，2004年美国发生特工门（leak gate）事件，纽约时报女记者朱迪•米勒（Judith Miller）因为在报道中披露了属于国家机密的某特工的身份而被大检察官责令说出消息来源，朱迪拒绝，法院以藐视公权的罪名判处入狱3个月。84天后，朱迪经消息源允许向官方提供了来源而出狱，被新闻界当做英雄。

而在我那篇文章发表的前几天，即1月中旬，在美国又发生了新的情况，就是司法部长霍尔德宣布将不会要求纽约时报记者詹姆斯•芮森（J. Reason）出庭作证，指认他的线人。芮森在2006年出版了一本书《战争状态》（State of War），其中披露了大量“内部情况”，包括布什总统如何未经法院许可就直接布置NSA（国家安全局）窃听电话和监控电子邮件，以及CIA在海湾战争前已获知伊拉克没有核武器、在伊朗的失败行动等。布什下令追查，芮森多次接到法院传票，要求他提交他的书中内容的消息源。但他以保护消息源为由拒不出庭，一直顶牛了8年。我知道直至2014年8月，美国新闻界还在担心芮森是不是会遭遇朱迪•米勒同样的命运。现在司法部长宣布解禁了，芮森就这样被解脱出来了，美国新闻界当然很欢迎政府这样的新决定。

尽管司法部长说得留有余地，说是要寻求在保护美国人民的执法机关和保证信息自由流通的新闻媒体之间找到一个平衡，但终究被认为是美国新闻自由的又一个进步。我是我的文章发表的第二天才看到这条消息的，如果早些看到，那篇文章就要有一定修改。不过这毕竟不是联邦最高法院的判例，不知道有没有可以援引的效力，朱迪这一页是不是可以就这样翻过去了。

所以光就这一个案例也不能说美国已经确立了记者的拒证权，至今也还没有見到联邦系统的法院承认“盾法”。西方一些传媒法论著在论及这个问题时通常都说在官方和新闻界之间存在着深刻分歧并不断进行着博弈。即令被认为在很大程度上肯定了记者为消息源保密的权利的英国《藐视法庭法》第10条，也还订立了除非出于维护司法利益、国家安全和预防骚乱和犯罪的必要这样一些例外。我们不应该夸大渲染就是在西方也并非如想象中的所谓记者拒证权。

在記者拒證權方面的中西差異

接下来的问题是，在美国、在西方这样的记者拒证权有没有可能搬到中国来？我觉得在这个问题上中西的制度和环境、文化相差实在是太远了。

首先，像《战争状态》这样涉及国家安全部门也就是涉及国家秘密的书，要在中国出版是根本不可想象的。西方也保护国家机密，但是保密的义务主体是宣誓者（affiant），主要就是公务员和政府、军队的雇员，再有就是同政府签有保密协议的承包商，老百姓包括新闻记者都没有保守国家秘密的义务。所以记者在报道或书籍中涉及国家机密不会被追究泄密罪，而只会被要求说出消息来源，以便追查那向记者泄露机密的公务员。

中国实行全民保密，宪法和保密法都规定全体公民都有保守国家秘密的义务，刑法中有关泄密、窃密、非法持密等犯罪主体都是一般主体（泄露国家秘密罪虽然规定以国家机关工作人员为主体，但第二款规定其他人员依前款处罚）。2009年在讨论新修订的保密法时，前香港立法会主席范徐丽泰，在全国人大常委会上曾经弱弱地问一句：我们怎么知道这是国家机密，连是不是国家机密也不知道怎么保密呢？范太作为港人可以这样问，但是我们就是这样的制度。谁要是想写一本国家安全部门内幕的书，那在搜集数据阶段就可以以涉嫌非法窃取国家秘密对你采取强制措施，哪里要等到出版，还会在出版后要你交代消息源？

其次，美国和西方，实行三权分立和新闻自由，新闻媒体是独立于三权的第四势力，惟其新闻媒体有对三权即公权力拥有独立地位，才有资格向公权力讨价还价。美国把新闻自由称为制度性的自由，并不是有些人想象的只是新闻记者发表报道或文章的自由，一是这种自由要有制度来保证，二是这种制度又是整个国家政治和法律制度的一部分，不是孤立存在的。记者拒证权就是赋予并保障新闻媒体和记者在获取信息资源上对抗公权力的权利。记者不仅可以通过《信息自由法》从公开渠道合法地获取政府信息，还可以通过各种秘密渠道从线人那里获取信息自由法涵盖之外（美国《信息自由法》有九项例外）的政府信息，后一条渠道对于媒体的第四势力作用也是十分重要的，媒体争取拒证权主要就是为后者提供更多的保障。

中国的制度与之完全不同。中国不存在三权分立和新闻自由制度。中国新闻媒体直接或间接隶属于各级党政机关，并非独立于公权力之外，更不可能与公权力对抗。不同的新闻媒体和记者可以与相应的公权力机构共享一定的国家秘密和工作秘密(当然不是给你报道的)，而且新闻媒体自身也在不断产生国家秘密，如“内参”；那么新闻媒体自身的业务秘密也应该与上级公权力机构共享，这是我们媒体人都体验得到的常识。所以，虽然我们的新闻伦理规范也承认要为秘密消息源保密，但是并不是排斥公权力的，一定的公权力机构在需要时还得提供给他们。中国的观念，保密是对大众保密，不是对领导者和管理者保密，不允许对上级保密、对组织保密、对党保密，不可能实行像西方那样对公权力一概保密的拒证权。

所以我们谈论媒体为秘密消息源保密时不能不考虑中国的现实国情。

媒體作爲民事訴訟的一方不存在拒證權

至于用媒体在民事诉讼中以保护秘密消息源为理由不履行举证责任而败诉的案子作为事例，来说明媒体或记者拒证权的必要性，这更是文不对题的。

在诉讼中，当事人依照法律规定向法庭提交证据，这是举证，举证责任叫burden of proof，不是作证，那叫witness。这是两种不同性质的事情，体现的是不同的法律关系。

法庭（陪审团）、检察官以及警署等行政部门在调查案件中要求证人提交有关案情事实，拒证权是对公权力的一种限制，这是一种公法关系，公法调整国家权力与各种社会个体之间关系的，授予各种公共权力机构一定的带有强制力的职权，同时也将这些职权限制在一定范围内，这是一种具有强制特征的关系。

民事诉讼不同，这是一种民法关系，亦即私法关系，私法调整平等的权利主体之间的关系，是以平等、自愿、等价有偿等为特征的。民事诉讼中履行举证责任，对于诉讼双方来说，并不具有强制性。谁主张，谁举证，你要法庭接受你的主张你就得举证；你不举证就意味放弃自己的主张。媒体在诉讼中往往需要承担对新闻报道事实真实的举证责任，如果发生消息来源需要保密的问题，它就需要作出选择，或是与消息源商量是否放弃保密请他出庭作证以争取胜诉，或是信守承诺坚持为消息源保密而甘愿承担举证不能而败诉的不利法律后果，这是当事人自己选择的。这是一项非常普通的法庭规则甚至可以说是常理。选择后者就意味媒体自愿放弃自己诉讼中的利益，藉以换取自己信守承诺的道义优势，在有的情况下，这种选择也许是必要的。

那么可不可以在诉讼规则中作出某种规定，说是媒体或是其它任何当事人，在民事诉讼中不履行法律要求的举证责任就可以让法庭接受他的主张，就可以胜诉，至今我没有见到在什么地方有这样的诉讼规则。因为这会破坏诉讼双方的平等关系，免除一方的举证责任，势必损害另一方的利益，把两者置于不平等的法律地位。

美国新闻界争取记者拒证权许多年，但是从未听说媒体作为诉讼一方可以在民事诉讼中享有不举证的特权。一些案例表明，在争议媒体或记者是不是享有拒证权时，是以他们并非诉讼一方为前提的，就是说媒体作为诉讼一方时还是必须依法履行举证责任。我还看到在不止一个案例中，当在诽谤案中作为被告的媒体以保密为由拒不提供消息源时，法庭就判定被告没有消息来源，不用说，媒体必须为报道没有消息来源的消息承担不利法律后果。

不應混淆公法和私法關係

公法和私法的关系不应混淆。不是说公法不应该干预私法，但是必须小心不要损害了私法的平等、自愿的关系。美国1964年沙利文判例号称诽谤法的宪法化，将宪法原则引入诽谤法，确定公众人物必须证明被告媒体具有实际恶意方能胜诉。我们知道实际恶意是一种主观状态，要通常与媒体存在相当距离的原告来证明是非常困难的，在1970年代联邦最高法院在判例中就要求作为被告的媒体一方必须提供有关涉讼报道的编辑流程，以便让原告来确定是不是存在实际恶意，这个编辑流程，就包括了消息源及其诚信力。这说明为了维护司法公平，当将公法（这里是宪法规定）引入私法即民事诽谤诉讼时，不可避免发生了对媒体方面的倾斜，为了维护私法平等原则，联邦最高法院就给媒体一方加上了一定的义务。至今我没有见到有新的规则来代替它。这也说明在美国的诽谤诉讼中，媒体并不享有以保护秘密消息源为由而可以不举证的特权。

媒体与公权力之间关系的不同，是中西新闻制度根本差别之一，是我们谈论借鉴西方传媒法时不能不考虑的一个前提。西方传媒法的有些规则在人家那里是限制公权的，但是硬要搬到中国来非但不可能限制公权，反而会发生挤压或削减私权的问题；原因就在于此。就说这个美国沙利文案原则，本意是要通过提升公共官员、公众人物在起诉诽谤案中胜诉的门槛，借以保护公众对于公共事务的讨论，而到了中国却演变为“公众人物权益弱化”论，受到限制的主要是球星歌星影星的名誉和隐私权益。现在谈论记者拒证权，由于找不到拒绝应公权力要求作证的典型案例，就只能从民事案例中企求“浮出水面”。这种现象是非常值得玩味的。

记者为消息源保密反映其专业水平

新闻记者能不能切实为消息源保密并不只是一个伦理问题，更是一个专业水平问题。

好比说，有记者发表了一篇揭黑报道，说有采访消息源的录音为证，但是现在要保护消息源，这个录音不能拿出来听。那么怎么能够相信你确实有这样的录音呢？如果确实有，又怎么能够相信这个录音就一定就是你所报道的内容呢？又怎么能够相信你报道的内容完全与录音吻合而没有夸大、歪曲呢？再有，即使报道内容就是如实记录了录音内容，那么又怎么证明消息源所提供的一定就是事实呢？

在我看来，媒体在由于新闻报道而引起的民事诉讼中而面临要举秘密消息源为证的机会是不多的，或者说，如果只有秘密消息源能够证明你的新闻报道属实，这个处境多半也是不妙的。通常新闻报道，特别是调查性报道，批评报道，一定要经过多方的调查核实，换句话说，一定是多个消息源。原新闻出版总署关于严防虚假新闻的规定中就规定批评报道必须有两个以上消息源，相互印证，方可发表。法院审判如果只有一个消息源，是不会采信的，这叫孤证不足为据。就是写文章，从前写考据文章，孤证就下结论，也是一项大忌。

所以别人说什么就报什么，那是初出茅庐的幼稚小记者所为，是不足为训的。有经验的新闻记者，如果获得秘密消息源提供的线索，是绝不会人家说什么，就写什么的，一定会多方核对，取得一定的书证物证，纔会写成报道发表。我们不可以把整个报道的基础只押在秘密消息源上面，如果没有其它旁证，这个消息就是不能报道的。号称“爆料绝对靠谱”的南方都市报记者周筱赟，就是只凭书证物证说话，绝不把单个证人提供的情况作为爆料的依据，这才是一个有经验的老练的记者的水平。

保护消息源，是新闻工作的一项道德规范，这是不错的。新闻记者应该信守承诺，为冒着风险提供重要信息的线人保守秘密，也是不成问题的。但为消息源保密仅仅是为了保护消息源安全，而不能用来为记者或新闻单位的工作上的不到位打掩护。不能把为消息源保密强调成似乎是新闻伦理的最高规范，连新闻单位必要的核实程序也可以不要了。

为消息源保密要有具体程序，要得到有关领导部门、管理部门和司法机关的配合。而媒体和记者也要全面为保护消息源创造条件，要在采访报道过程中就考虑到如何为消息源保密，将匿名消息源作为辅助的证据，避免将其推到新闻第一线，藏秘密于无形。谈论新闻职业规范不能孤立地考虑一条，它是一个完整的、相互联系的整体。媒体能否信守为消息来源保密的承诺，很大程度上取决于其从业人员是否同时遵守其他相关的职业规范。这就是专业水平问题。

最后说明，这个发言并不是针对世奢会案件的，世奢会案件媒体一审败诉，有消息源问题，也有其它因素。从有关报道和其它文献看，被告媒体是拥有多项证据和质证、抗辩能力的，由于二审尚未判决，就不多说了。

刊《新闻与信息传播研究》2015年第1期