魏永征的博客

魏永征    白  鸥

在融合媒体时代，视觉形象的复制、模仿、传播十分容易，有关知识产权和人格权的纠纷也变得复杂起来。例如，肖像权的纠纷就多起来了。

去年终审判决的“六小龄童”章金莱诉蓝港在线侵害肖像权案，就很值得探讨。前几年，蓝港在线科技有限公司制作推出网络游戏《西游记》，其中当然会有美猴王孙悟空。以饰演孙悟空而闻名的“六小龄童”认为，蓝港在线这个游戏，使用的正是自己在86版电视剧《西游记》中所塑造的“孙悟空”形象，并且以此销售获利，侵犯了他的肖像权。请求法院判令蓝港在线停止使用并公开赔礼道歉，赔偿损失100万元。

游戏软件的孙悟空不等于电视剧的孙悟空

这就提出一个问题：孙悟空是家喻户晓的文艺形象，有关他的各种视觉形象不知凡几。不错，你“六小龄童”演孙悟空大名鼎鼎，广为人知，但也不是只此一家，别无分店，你可以演，别人也可以演，当然更可以使用各种绘画、雕塑以及动画等等手段来表现孙悟空的各种视觉形象，为什么非说是你“六小龄童”的肖像呢？难道饰演孙悟空是你的专利吗？

按照这样的思路，一审法院认为，“六小龄童”塑造的“孙悟空”形象并非其本人肖像，蓝港公司在网络游戏中使用“孙悟空”形象的行为并不构成侵权。原告不服上诉，终审法院经审理认为，被告方蓝港公司所使用的“孙悟空”形象，与“六小龄童”饰演的“孙悟空”形象存在一定差异；观众能够立即分辨出此“孙悟空”非彼“孙悟空”，更不能通过游戏形象与“六小龄童”本人建立直接联系，故不构成侵犯“六小龄童”的肖像权。因此驳回“六小龄童”的上诉请求，维持一审原判。

案子是审结了，不过问题似乎并没有真正解决。这就是：个人饰演的艺术形象面容，是不是就是他的肖像？

电视剧中孙悟空难道不是表演者形象吗？

这个问题，由来已久。上世纪90年代，就有被称为“活武松”的京剧艺术家盖叫天的后人为某个广告使用了根据戏剧画册复制的盖氏“武松打虎”剧照而将广告商告上法庭，后者辩称剧照不是本人肖像。此案后来没有见到结果，大约是和解了。2003年，北京人民艺术剧院著名演员蓝天野因为自己在电影《茶馆》中塑造的“秦二爷”形象被他人擅自使用，将北京天伦王朝饭店告上法庭，以侵犯其肖像权和名誉权为由索赔15万余元，后北京电影制片厂被追加为被告。审理该案的北京市东城区人民法院认为，人物剧照能清晰再现表演者面部形象特征而得以与其它表演者相区分，就是被再现的表演者肖像，作为表演者就享有肖像权。本案中，饰演“秦二爷”角色的蓝天野的面部形象特征清晰，一般公众看到照片可以联想到蓝天野，因此蓝天野对涉案剧照享有肖像权。判决天伦王朝饭店和北影厂赔偿蓝天野肖像使用费6000元、经济损失1040元。

按照这个思路，“六小龄童”案的一审法院断言“六小龄童”塑造的“孙悟空”形象并非其本人肖像这个说法就有些武断了。“六小龄童”在86版《西游记》中所饰演的孙悟空形象仍属于他的肖像。他不仅对自己塑造的这个艺术形象享有肖像权，还享有著作权中的表演者权，即表明表演者身份、保护其表演形象不受歪曲等权利。

游戏软件孙悟空与电视剧孙悟空何其相似？

但本案有一点与蓝天野案不同的是，游戏制作商并未直接使用“六小龄童”的剧照，而是自行设计制作了孙悟空的形象，所以仅凭“六小龄童”对自己饰演的孙悟空形象享有肖像权这一点，就认为游戏制作商侵害其肖像权也是不恰当的。

不过，对比制作商的孙悟空游戏形象与“六小龄童”在86版《西游记》中所饰演的形象，二者也确实有诸多相似之处：同样是毛脸雷公嘴，两腮的毛一直延伸到嘴角，都戴发冠，样式也大体相似，眉毛都是细而弯的“细柳眉”，双眼眼窝都比较深，双耳都长了毛露在发外，上唇都看不见而有下唇（猴子的嘴唇薄得几乎看不见，“六小龄童”由于饰演原因无法掩盖下唇，而游戏里同样显现了下唇）。特别是“六小龄童”扮演的孙悟空神态上透着一种灵动，而蓝港在线游戏中的孙悟空形象在神态与眼神上也都与之相似。其实上百年来，人们通过绘画、表演等塑造的美猴王孙悟空的视觉形象可说成千上万，各有不同，这里只举一个较近的例子：香港TVB拍摄的96版电视剧《西游记》中，张卫健所扮演的孙悟空不论在外型上还是神态动作上，就与“六小龄童”大不相同。张所扮演的孙悟空的形象更像是“人”，眉毛较粗，下巴的猴毛稍长，如同胡须，头后面的毛发也比较长，垂到肩部，双唇完全是人唇。而“六小龄童”所饰演的孙悟空和蓝港在线游戏中的的孙悟空形象，则更像是一只猴子。那么蓝港游戏的孙悟空为什么偏偏与“六小龄童”的孙悟空相似呢？

笔者在网上查阅发现，“六小龄童”在其博客所设置的投票中有97%的网友表示蓝港在线的游戏人物与“六小龄童”所饰演的孙悟空的形象二者形象比较相似。这就有可能在客观上产生一种“六小龄童”为游戏制作商代言的误解。

我们还注意到有一个情节，就是游戏制作商曾经同“六小龄童”商谈过代言而未成，这说明前者应该熟悉“六小龄童”塑造的孙悟空形象。在这种情况下，制作商在设计和制作游戏形象时更应当注意同原先想要合作而未能合作的对方区别开来，以免发生误解。孙悟空是一个艺术形象，如果正如制作商所辩称那样，是独立完成的，那就怎么设计都行，为什么非要设计出一个与“六小龄童”表演的形象近似的“孙悟空”呢？这里面是不是含有藉助“六小龄童”的声望而提升自己游戏作品影响力的意图呢？即使不是这样，游戏制作商是不是应当注意避免任何混淆和误解的可能，以免引发纠纷呢？

可以推断，被诉的游戏软件孙悟空形象对于“六小龄童”表演的孙悟空艺术形象至少是有所借鉴模仿的。行为人应该预见可能造成混淆和误解却不注意避免，应该预见这样做会引发“六小龄童”对肖像权乃至表演者权的争议却未预见，可见其主观上是存在过错的。

本文不可能改变法院的判决，但是这件纠纷所引出的教训却值得各类传播媒体注意和吸取。

本案还只是表演者主张肖像权，如果电视剧的制片人、导演（形象设计者）等也参与进来主张著作权，那么案件就不那么简单了。

研究媒体侵权不能代替对肖像权的具体研究

肖像权在我国是一项重要的人格权。在世界上，有的国家把肖像权纳入隐私权保护，有的国家主要通过保护版权来保护肖像，差异很大。但是至今有关保护肖像权的法律只有《民法通则》第100条的规定和寥寥数条司法解释，《侵权责任法》只是重申将肖像权规定为应受保护的民事权益。对于肖像权的内容，侵害肖像权行为的构成，以及控辩规则等等，还缺乏系统的研究和规范。

我们研究媒体侵权，以往主要限于新闻媒介侵害名誉权问题，近来研究侵害隐私权也取得一定成果，而对肖像权还所涉不多。在融合媒体时代，媒体形式多种多样：从广义上说，肖像本身就是媒体，不依附于媒体的个人容貌只有本人自身；从狭义上说，像本案中网络游戏软件使用人物形象涉及肖像权就是新媒体发展中产生的一个新问题。以为只要通过研究新闻媒介侵害名誉权纠纷，即所谓名誉权法或者诽谤法，就可以推演解决所有媒体发生的侵害各种人格权益的问题，这是把问题想得过于简单了。

不同人格权的诉辩规则是存在很大差异的。对于肖像权的保护和侵权救济，我们研究还很不够，还需大大加强，在此基础上形成比较切实的肖像权保护和侵权救济的规则。

刊《青年记者》5月号上