魏永征的博客

評范曾名誉权案兼論保護意見自由討論的空間

收藏家郭庆祥在上海《文匯報》發表文章批評畫家范曾，被後者以侵害名譽權告上法庭。今年年初，北京一中院宣布終審判決，维持被告行为构成侵害名誉权的一審判決，駁回郭的上訴。本人認為，此判涉及名譽權法和文藝評論的一些重要問題，值得研究；至今方予评论，乃是将本案爭持作为学术问题处理，唯求利于提升法院对相关案件的判决水平，維護不同意見自由讨論的充分空間。

批评人品不是侮辱人格

本案争讼中，无论是原告的起诉还是法院的判决，都没有对文章叙述或依据的事实提出异议。判決也沒有以文章基本事實失實、使他人名譽受到損害下判，而是認為貶損、侮辱了原告的人格[1]。

一审判决的说法是：“郭文中通篇对范曾的诗、画、书法、作画方式及人格分别做出了贬损的评价，如‘才能平平’、‘逞能’、‘炫才露己’、‘虚伪’等，造成其社会评价的降低及精神痛苦，郭庆祥的行为已构成对范曾名誉權的侵害。”[2]

二审判决的行文，略有修改：“该文并未主要围绕作品和其创作方式，从文艺评论专业的角度展开论述。而是将作品和创作方式的评价转为对作者人格的褒贬。该文使用的‘逞能’、‘炫才露己’、‘虚伪’等贬损他人人格的语言，与文章所谈论的基本事实并无直接、必然联系，已超出了评论的合理限度。”所以原审判决并无不当 。

按照一审判决书的说法，使用了“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这种“贬损的评价”语词（原文作“语言”有误），就是侵权。也许二审觉得这样说法欠妥，在判决书里去除了“才能平平”，保留“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这三个词，说這些是“贬损他人人格的语言”。说法不同，其实意思未变。无论按一审还是二审的说法，人们都只能理解为，只要使用了“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这些有贬损含义的语词，就是“贬损人格”，就是“超出了评论的合理限度”。

那么这些词语今后还能在文章里使用吗?

学界认为侮辱的侵害客体是人格尊严[4]，人格尊严或人的尊严（human dignity）不同于通常所说的尊严，不同人的尊严或有不同（师长、官员、父母等尊严都有其特定含义），人格尊严则是相同的：人人生而平等，不受歧视，这是人权的基石[5]，也是人格权的核心。侮辱或侵害人格尊严的言辞[6]，乃是以低于常人所能接受的歧视性的词语或形象贬损相对人，使之处于“人所不齿”的境地。比如骂人是“豬狗”、“禽獸”等，把人貶低為“非人”；在網絡等媒體上公開傳播特定人的裸照，使之蒙受“見不得人”的恥辱：這些都是公認的侮辱行為。

“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”這些字眼，當然也是具有貶損含義的。但是它所貶損的不是人格，而是人品。人品就是人的品行和品位。不同人的人格是相同的，但是人品會有不同。“才能平平”是形容人的品位的，不同人的才能當然有差別，有的出色，有的平常，但是他們仍然具有同樣的人格，誰也不能說才能平常的人的人格低於才能出众的人。“逞能”、“炫才”（俗稱“好表現”），是一種相當常見的品行缺點甚至还说不上是缺点，“虛偽”，可能屬於比較受人反感的品行缺點，但這些都是人才會具有的缺點，從來不會有人認為有諸如此類缺點的人低人一等，他們仍然具有正常人的人格。

一审和二审判决书都將“侮辱人格”、“贬损人格”混着用。在泛论侵害名誉权时使用“侮辱人格”或“贬损、侮辱人格”；在具体说到本案“逞能”、“虚伪”一类语词时使用“贬损”、“贬损人格”，“侮辱”兩字不見了。这既反映了判决书作者的胆怯，连自己也觉得把“逞能”、“虚伪”一类语词直接定性為“侮辱人格”有些牽強。同时也显示了他们追求认定侮辱人格言辞扩大化的倾向，這些詞語所貶損的明明不是人格，而是人品，但“貶損人品”顯然不是侮辱，而“侮辱人品”的說法又明顯不通，於是只好拼湊出“貶損人格”一語。在汉语中，侮辱和贬损绝对不是同义词，我国法律和有效司法解释规定侵害名誉权行为之一是侮辱、侮辱人格，以“貶損”、“贬损人格”来取代侮辱、侮辱人格，這樣生造法律概念的做法不足為訓。

本文的爭議還是属于意見分歧

侮辱是要使受害人丧失一个普通人应有的尊严，這種效果只能採取無理強制的手段才能達到，所以侮辱的主要手段是暴力。侮辱性言辭則是一種語言暴力，其特徵就是一不说事，二不讲理。

一不说事，就是不具有陈述事实的形式。侮辱性言辞是言论人针对相对人发泄轻蔑、仇视等情绪并感染他人，并不是要他人信以为真，所以也不存在证实或证伪的问题。最常见的侮辱方式就是辱骂，那些粗鄙、下流的脏话，那些骂人是“猪”、“狗”、“畜生”之类的词语，完全不存在事实的成分。有些词语，带有比喻的性质，如以“蛀虫”称呼贪官，以“禽兽不如”形容重罪犯等，还有些词语，历来是称谓那些受歧视人群的，如“妓女”、“小偷”、“流氓”、“扒手”之类，使用这类词语，如果与实际事实相符，就不是侮辱；如果毫无根据地以此类词语指责他人，也是侮辱。

二不讲理，就是不具有理性表述的方式，侮辱性言辞并不追求说服的效果，而是以夸张的感性的词语、形象来贬损相对人，并使周围人受到感染而产生共鸣，所以通常是不可辩论的。所以侮辱性言辞也不属于意见。这里说的讲理，并不是要求有严格的逻辑上的归纳和演绎，并不是要求正确，而只是要求符合社会公认的常理。把一个罪行确凿的贪官称为“蛀虫”是合理的，而以“蛀虫”来斥责某个有贪小便宜行为的普通人，就有侮辱之嫌。

侵害名誉权行为包括诽谤和侮辱。我们作这样简单的比较：如果说，诽谤是通过传播虚假事实来造成他人对被侵权人某种不正确的認知，好比披露某人有某些并不存在的劣行而使之受到不应有的谴责；那么侮辱则是以宣扬某些有辱人格的言辞来形成人们对被侵权人的歧视，通过发泄某种轻蔑或仇视的情绪来影响人们对被侵权人的尊重和平等交往。概而言之，诽谤所作用的是人们的認知，侮辱所作用的是人们的情绪。

“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这些字眼，属于对人品的形容，具有说事的形式。文章如果只是单纯使用这些字眼而没有写出所依据的事实，那就要作者拿出事实来。如果作者举不出事实根据，这就是传播了虚伪的事实，把並不存在的缺點安到相對人頭上，降低了相对人的社会评价，构成以诽谤方式侵害名誉权，而不是侮辱人格的问题。

我們再看涉訟文章：文中不仅举了相对人“流水作画”的作畫方式，使自己一些作品嚴重雷同，还列举了他“上电视讲国学，写文章为自己漂白，画价更是被炒得令人咋舌”等事实，引用了他“好读书史，略通古今之变”、“四品，已成大师……我是坐四望五”等自我评语[7]（判决书和判决书引用原告诉状均未对文中以上事实提出异议，故予如实引用）。所谓“逞能”、“炫才露己”，正是对他自诩“大师”一类话而言；所谓“虚伪”，则是对相对人一面高谈人生哲理，一面拿在文章作者看来并不那么高超的画作卖高价的一种形容，判决书硬说这些语词“与文章所谈论的基本事实并无直接、必然联系”，这怎么能令人信服呢？

可見该文既摆了事实，又讲了道理。判决书所列举的那些所谓“贬损”词语，都在文章的结尾，是全文的结语。文云：“我觉得，艺术家不是不能谈艺术，也不是不能谈哲学谈文化谈国学谈人生，但是，必须真诚，必须真正的有感而发，而不是逞能和炫才露己。以这个角度来看，这位书画名家在诸多场合的那些有关哲学、人生、文学、艺术、国学的高谈阔论就显得有些虚伪了。”所谓“逞能”和“炫才露己”，是对“真诚”和“有感而发”的反面而言，尚非直接指斥原告；至于“虚伪”，原文是“显得有些虚伪”,语意也有差异。可见作者已经相当注意行文的委婉和说理。这些文字，既不是针对人格，又是从一定的事实引申出来，与侮辱诽谤实在是风马牛不相及。判决不顾全文意思，摘出三、四个字眼，就断言被告“贬损”或“侮辱”了原告的人格，真的相当不够郑重。

当然，对文中披露的相对人行为表现，是不是可以说“逞能”、“虚伪”，是可以讨论的。相对人或其它人可以不赞成，可以反驳，说这些表现不能算是“逞能”、“虚伪”，而是实事求是、诚信。但肯定也会有人赞成，在日常生活中，说自己表示自己怎么行是“逞能”，说言行不一是“虚伪”，那是常用的字眼。这类字眼，只是对某些行为表现的一种意见，只要有这类行为表现的事实，使用这类字眼加以批评就有其合理性。如果有不同意见，認為使用这些字眼不恰当，主張可以使用別的字眼，比如不叫“逞能”应叫“自吹”，不叫“虚伪”应叫“做作”，都是可以讨论的。这就成为意见的争论。

有批评就一定有贬损，对贬损是否合理可以讨论。但如果一看见有贬损含义的词语就说是“贬损人格”，就是“超出了评论的合理限度”，就要判令承担法律责任，那无异是取消批评和讨论。

司法不应介入文艺的自由讨论

去年我在上海《新闻记者》杂志发表《把意见和事实分开》一文[8]，就评论《新快报》名誉权案的一审判决驳回原告诉求，指出就社会公共议题针对特定事实的意见争论不能构成侵害名誉权，乃是名誉权案的一个重要原则。我根据有关司法解释提出确定意见合法性的两条界限：一是相关意见必须针对某一事实并且不致被误认为提出新的事实；二是相关意见并未侮辱他人的人格。本案涉讼评论文章并未逾越这两条底线，不足以构成侵害原告的名誉权。

我在那篇文章中引用了英美誹謗法公允評論抗辯和欧洲人權法院判例規則，說明把正當的意見爭論排除於侵害名譽之外是國際上通行的原則。這符合名譽的定義。名誉是对特定人的品行、才能、作风等表现的社会评价。每个人的名誉总是体现了周围人或社会对他的综合认知，这种认知是他的长期的行为表现的事实积累形成的，个别人的主观意见不足以代表这种综合认知。传播了特定人的虚假事实会损害他的名誉，是因为它会造成多数人的错误认知致使他的社会评价遭到不应有的贬低。而特定人那些在公共领域的行为表现，比如政治家的演说或公务行为，文学艺术家的创作或表演，企业的产品或服务，等等，可以说无时无刻不受到人们的评论，这种评论肯定是多元的，有支持有反对，有赞扬有指责，有欢迎有厌恶，人们并不认为个别或部分人的负面意见就会损害他的名誉，因为事实俱在，公众自会根据事实来评判不同意见，对有关人或机构作出恰当评价。就像這位范某，他的作品及其售價、以及他在電視節目等場合的演說等等，都是面向社會公眾的客觀存在的事實，人人都可以獨立思考，都會做出自己的評價。如今郭某作出了負面的評價，他人完全可以依據事實做出另外的評價，也許會有人同意郭某的評價，那也只是反映了他们对范某言行的认知，怎麼能夠歸因於郭某的文章呢？

意见自由是表达自由的基础。从启蒙思想家以来直至当代人们的共识，都认为不同意见的自由争论是寻求真理的有效途径，这是意见自由的重要价值。在艺术和科学问题上尤其如此。艺术和科学问题，是一项常见而重要的社会议题，也是一门具有高度专业性的议题，行政和司法权力不应轻易介入。即使在我国对言论自由限制较多的年代，领导人也还是强调艺术和科学中的是非问题，应当通过艺术界和科学界的自由讨论去解决，而不应当采取简单的方法去解决[9]。本案的争议，实质就是这个范某的“流水作画”而成的作品算不算艺术珍品，范某有没有资格称为“大师”以及对这种自诩表示质疑是否合理这类相当专业的问题，也还涉及文章用词是否恰当等语言学、修辞学的问题，司法有这个权限和能力判断吗？像本案判决那样，一看见含有贬义的词语不问事实和语境、不问词语所含有的意思，就说是侮辱人格，那么今后我们还如何开展文艺批评呢？

本案判决書提出批评应该把握“善意、理性、客观”的原则，看似有理，其实是超越了司法的本分，需要加以澄清。

所谓善意和恶意，是一个众说纷纭的概念。按大陆法系通常说法，恶意适用于以损害他人为主要或唯一目的的滥用权利的行为。我们说侮辱性言辞具有恶意，是因为它除了发泄对他人的轻蔑、仇视等情绪以外，别无其它目的，当然也谈不上任何价值。对社会公共议题包括文艺问题开展批评，可能会给相对人带来某些不快，有些过于尖刻的词语可能看起来缺乏与人为善的态度，但是只要言之成理，不涉及侮辱诽谤，对于社会总是有益的，那么社会的获益和相对人的不快何者应居主要地位，是一目了然的。以本案涉讼文章而言，或许在字里行间流露出作者对相对人行为的某种憎恶，但是连判决也无可否认，本文主要还在于评论当下艺术界的某些弊端，亦即具有公共利益的目的。那么究竟是善意还是恶意呢？至于以“利益关系”来衡量主观意图，如说本案作者买过范某的画，存在交易关系和商业利益，就质疑作者发表评论意图的正当性，这更是牵强之谈。多数文化产品都是要通过交易途径才为人们所享用和欣赏的，这些付了钱的文化消费者难道就无权对作品进行批评吗？出天价买来的画，觉得非其所值，对画家表示不满意，有什么“不纯粹”呢？按照“利益关系”的逻辑，同行批评就更会被认为具有“同业竞争”关系而受到责难，而在文艺这样具有相当专业性的领域，同行之间的批评是推动创作发展的重要方式。一是文化消费者，二是同行，他们都与作者存在“利益关系”，如果这些批评都要受到限制，那么文艺评论还有多少空间呢？

至于理性的要求，自然是不错的。但是我们所说的理性，只是指符合常人（合理人）一般认识，而不是要求绝对正确。一位艺术家在没有正式学术评定或者社会公认之时就自称“大师”，人们觉得有点肉麻，这是一种很正常的反应。人們對此發表感想，即使过于尖锐或者就是偏激，也是在合理范围之内，別人可以不赞同其中遣詞造句，但是不能说这些文字有悖理性。就像本案判决书的行文，我们已经揭示出断章取义、混淆概念等逻辑和词义错误，但是作为一种文字作品，仍然是符合理性的，是法官認知的真实表現。严谨的法律文书，也会出现这样那样的伤痕，何况文学艺术的评论？有批评就会有争论，批评和争论都不可能十全十美，司法不应求全责备。

说评论应该客观，这是一种苛求。我们只能要求评论陈述事实客观，而意见总是主观的。就像“流水作画”的作品，人们会说张张构思雷同，面目相似，居然卖到多少万元一尺，进而质疑画家的人品有问题。也许会有人说这些不同画作，高度一律，毫发无差，精细准确，这才是大师级的水平！这两种意见可能相持不下，谁也说服不了谁，这就是意见的主观性。这是由于不同人们的认识水平、审美标准和欣赏趣味等等的差异而形成的。司法是无法判断批评意见“当”还是“失当”的，因为下判的法官也是人，也会有主观认识的局限，只有实践才是判断某种意见是非的唯一标准。司法可以判决批评“流水作画”的文章侵权，判令批评者道歉赔款，但是改变不了不同意见存在的现实，改变不了对“流水作画”及其作者持有贬义的批评者的意见。这是因为意见只是思想的外化，而思想是不可能以强制的手段加以改变的。

传播虚假事实信息和侮辱性言辞不受表达自由保护，因为它们不具有任何价值而且有害。当下“谣言有益”、“骂人光荣”等情绪相当流行，我们应该强化限制的力度并且给以强大的舆论谴责。在这种背景下，我们保护和推动正当的意见讨论，也正有利于弘扬正气，抑制造谣传谣、动辄脏话粗话的歪风邪气。希望本案判决不至于推广成为限制正當意见讨论的普遍原则，这是本文的主旨。

注释

[1] 參見《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》第八問

[2] 北京市昌平区人民法院民事判决书，（2011）昌民初字第53号

[3] 北京市第一中级人民法院民事判决书，（2011）一中民终字第11152号

[4] 民法学者王利明、杨立新等在上世纪90年代就提出此说，可参见他们的《人身权法论》、《人格权法论》、《人格权法》等著作。

[5] “人人生而平等”，是被馬克思稱為世界上第一部人權宣言的美國《獨立宣言》的第一句話。《世界人權宣言》等國際人權文件的序言都有“為了保護人的尊嚴”的詞句。

[6] 侮辱包括暴力侮辱和以其它方式进行的侮辱。本文讨论的是评论引起的侵权案件，只限于以侮辱性言辞进行的侮辱。

[7] 《文汇报》（上海），2010年5月26日

[8] 《新闻记者》2011年第8期

[9] 《毛泽东选集》，第五卷，人民出版社，北京，1977年版，第388页

刊《法治新闻传播》2012年第2期