魏永征的博客

昨天最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了信息网络环境实施刑事犯罪案件的若干重要问题。我只想说一下，它对于《刑法》第二百四十六条诽谤罪的解释，明确了多年来一直没有明确的问题，具有实践价值和理论价值。

一是明确了诽谤罪只能由直接故意构成。

“解释”列举“网络诽谤”的两种行为：

“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”；

“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”；

这两条把《刑法》“捏造事实诽谤他人”八个字具体化了。这两种行为，有一个共同特点，就是具有明确的损害他人名誉的目的。为什么要捏造损害他人名誉的事实或者把原始信息篡改成损害他人名誉的事实加以散布呢？或者组织、指使别人散布呢？当然只能有一个目的，就是损害对方的名誉。

“解释”还加了一个“二款”：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的”，以“捏造事实诽谤他人”论。明知是捏造的而且有损害他人名誉的内容，还要散布，也只能有一个目的：损害对方的名誉。

最高人民法院发言人在解释到这里的时候说：“如果行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，实施了在信息网络上散布的行为，主观上具有侵犯他人名誉权的故意，客观上也对他人的名誉造成了实际损害，情节恶劣的，以诽谤罪定罪处罚符合刑法的规定。但是，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。”他关于主观要件的表述，就是直接故意。

间接故意的心理，并不是以损害他人名誉为目的，而是对损害他人名誉的后果抱着一种放任的态度。好比说，服务商看到自己提供服务空间上有人贴了诽谤他人的帖子或者有人通知他这个帖子是诽谤他人的，就是看到了危害结果，却不采取删除、屏蔽等措施，听之任之，那也是有责任的。但是他并没有诽谤那个人的故意，所以不构成诽谤罪，而应按照《侵权责任法》第三十六条第二或第三款承担民事责任。所以“解释”也没有规定服务商这种情况“以诽谤罪论”。

明确这一点非常重要。我可以说，自从1979年《刑法》第一百四十五条规定诽谤罪以来，这一点就没有明确过。

举一个例：有记者听了某个人的投诉，说受到怎样怎样的迫害，记者就写了报道为此人伸张正义。很多人告诉他，此人说话不可靠，此人说的完全没有根据，此人有精神病，等等，所以这报道不要发表。但是记者坚持发表了。受到报道指责的人就告记者“捏造事实诽谤他人”。因为很多人都告诉你了，那个人说的事实不可靠，你还是“不听劝阻，坚持己见”，将这个虚假报道发表了，这就是故意诽谤。对于这个理由，已故刑法学家朱华荣当时说：

“所谓“不听劝阻，坚持己见”，只能说明行为人行为决意的强弱，而不能说明行为人对事实的认识。这就好比买西瓜时，旁人对你说这些瓜不熟，而你凭自己的观察和经验，确系好瓜，执意买下。即使是真的弄错了，难道就是故意买了生瓜？”

行为人的这种心理，充其量是一种间接故意，即对他人说内容不真实，有损害他人名誉的后果，抱着放任的心理状态。没有事实证明记者有损害他人名誉的故意。但是朱教授的阐述并未被接受。

现在司法解释把这个问题明确了，坚守诽谤罪的底线是直接故意。而且按照刑法规定，控方对于捏造事实的直接故意、明知和抱有损害目的这些要件都负有举证责任，而不是由被告来证明事实真实，没有捏造的故意，没有损害他人名誉的目的，等等。被告不需要自证无罪。所以构成诽谤犯罪具有严格的条件。

二是对二百四十六条第二款“严重危害国家利益和社会秩序的除外”作了细则规定。

这是自1979年三十多年来的首次作出界定。这条二款，主要是给警方直接介入开一个口子，这个口子界限不明确，公权力得不到约束，就会发生滥用行为。

现在列出了七种情形: 1.引发群体性事件的；2.引发公共秩序混乱的；3.引发民族、宗教冲突的；4.诽谤多人，造成恶劣社会影响的；5.损害国家形象，严重危害国家利益的；6.造成恶劣国际影响的；7.其它严重危害社会秩序和国家利益的。有人说这七条还是过于宽泛，还有第7条兜底条款。但是毕竟有了一个依据。

总究没有说，诽谤哪一级以上的官员属于二款情况。

我们都记得2006年重庆的“彭水诗案”。教委办事员秦中飞用手机发了一件“沁园春”短诗，被以诽谤罪关了一个月。这短诗是：

马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓包。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。

官场月黑风高，抓人权财权是绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，尽落虎口，留得沙坨彩虹桥。俱往矣，当痛思痛，不要骚搞！

虽然后来放出来了，还给了国家赔偿，但是一个月的牢房毕竟是不好坐的。

按照今天的七条衡量，此事警方公权力根本不应该介入，这样的事情就不会发生了。

三是对“情节严重”作了量化界定。

这也是三十多年来第一次。1.同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；2.造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；3.二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；4.其它情节严重的情形。

就是说，如果有人想毁损他人名誉，也捏造了事实在网上发布，但是没有多少人点击浏览转发，那也不能构成诽谤罪。这是刑事诽谤和民事诽谤的重要区别。这情节严重的表現当然也必须控方举证。

今天报纸和网站新闻普遍以“诽谤信息转发500次即可判刑”做大標題，说得不客气些，这有制造紧张气氛之嫌。这仅仅是对“情节严重”的量化规定。还有捏造事实、具有毁损他人名誉的目的、加以散布等主客观要件爲前提，只有具备了这些要件之後，再来考察浏览、转发次数，确定是否成罪。

可以说，司法解释的上述内容丰富和严格了我国诽谤法。