魏永征的博客

人大常委会法工委征求《侵权责任法（草案）》二次审议稿的意见。我和我的友人、学生出于职业习惯，主要关注其中的两条。这就是：

第二章“责任构成和责任方式”的第二十四条：

“故意损害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”

以及第四章“关于责任主体的特殊规定”的第三十四条：

“网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任；

“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权行为内容的通知。网络服务者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

人们普遍注意到，这第二十四条，把侵害人格权的精神损害赔偿限定在故意上，是对20年来在相关侵权案件中动辄判处精神损害赔偿金的重大修正。有人赞成，认为这无疑为信息时代新闻传播活动中的公民言论自由和传播自由，为公民的知情权、参与权、表达权和监督权的行使，提供了比较充分和严格的法律保障，是对宪法规定的公民言论自由、出版自由的贯彻落实（阚敬侠）。也有人反对，认为规定损害他人人格权、身份权必须出于“故意”而排除“过失”损害他人人格权、身份权的精神损害求偿，可能会导致人格权、身份权保护的弱化（周泽）。

他们问我什么意见，我现在还没想好，说不出。我只想指出，这个尺度已经低于有些新闻界友人视为经典的美国沙利文案的“实际恶意”原则，“实际恶意”的精神状态是故意和严重疏忽，现在法律草稿规定只有故意侵权再加“严重精神损害”后果才赔（经济损失赔偿要由原告就损失数额和因果关系举证，对这个规则并无争议），可以不用再苦苦论证在中国“引进”沙利文原则了。

法律既然把故意和严重精神损害规定为索取精神赔偿金的要件，那么原告在提起赔偿主张时对被告的故意和自身受损害的严重性自然负有举证责任，而作为被告的作者或媒体若能证明内容对自己来说具有可信性，当然可以免除赔偿之责，谈论多时的“确信真实”原则也解决了。

我赞赏一点：本条是作为普遍原则规定的，就责任主体而言，并非对媒体的特权规定，权利主体（原告人）也是所有的人。无论是自然人还是媒体，是普通人还是“公众人物”，要严一样严，要宽一样宽，在法律面前人人平等，这很好。

有人喜欢说媒体享有言论、出版的宪法权利，要特殊保护，那么公民难道没有这些宪法权利吗？什么时候公民的宪法权利被媒体独占了呢？

第三十四条，是关于互联网的。这是在“关于责任主体的特殊规定”一节里面的。互联网使人类传播行为发生了自500年前大规模大众媒介产生以来再一次重大飞跃，这就是由以往web1.0延伸出web2.0，亦即内容和载体（channel）相分离，这样必须就载体的责任作出特殊规定。

有人说：既然规定了互联网，为什么不规定报纸电台电视台等媒体？这是由于不了解互联网传播的特殊性的缘故。以往处于web1.0状态下的媒体，如果内容发生侵权问题，具有过错，历来都是作为与表达者（作者）共同侵权处理的（当然原告人有选择诉讼对象的权利），不存在什么特殊，两大法系都是如此。怎么可以同互联网一起放在“特殊规定”里面呢？

对这一条两款，前款规定了“明知”要件，自属与用户也就是表达者共同侵权，不应有什么异议。第二款就值得推敲。有人认为：这条规定可能会导致这样一个局面，舆论监督对象发现网上对自己不利的信息和言论后便通知网络服务提供者，然后，有关信息和言论就被屏蔽掉，从而导致网络舆论监督无法实现，实质性地影响公民批评、控告、申诉、检举等监督权利的实现。而且，是否侵权，网络服务提供者在审查上可能也面临困难。因此，这个条文非常值得检讨（周泽）。我以为他说得有理。

这条规定的主要问题是如何确定侵权。这并不简单，一起名誉侵权案件上了法庭，动辄一年半载，方可落幕。现在只要有人通知说侵权就是侵权了吗？行政法规《互联网信息服务管理办法》把服务商责任限定于“明显属于”（包括侮辱、诽谤）上，这是有道理的。有些言论，一看便知有问题，如说“烂人烂教材”等具有侮辱性的言论；有些言论，看来十分平和，争议只是在于事实，难道只要有人说假便认为是假，也是删了再说吗？服务商对他人上载的内容有调查和判断的能力吗？如果删除了不该删除的言论，损害了正当的言论自由，这倒是货真价实的公民宪法权利问题，是不是应当考虑呢？

把这三十四条与二十四条联系起来看，不难发现一宽一严，不大和谐。二十四条规定只有故意才承担精神损害赔偿责任，减轻了侵权言论的责任；三十四条却把删除网上被指“侵权”的言论定得很轻易，这就有些不平等了。

我以为，对于网上那些被指“侵权”但是又不是“明显属于”、服务商难以判断的言论，似可参照《信息网络传播权保护条例》规定处理被指有侵害著作权内容的程序，这也有利于维护我国法制的统一。