魏永征的博客

新闻法讲座之七
关于取缔淫秽色情内容

　  克林顿绯闻，是当今世界上一件大新闻。我国传媒根据自己的新闻价值观，作了有节制的客观报道。而近来在书肆上，笔者看到了至少四五种有关此案的书籍，内容大同小异，主要是翻译或者编译连美国新闻界也认为带有色情性质的斯塔尔调查报告的全文，其来源有的声明是采自互联网络。美国官方决定斯塔尔报告上网，有许多父母表示不安，这是他们国家的事情。我国居民愿意到网上看斯塔尔报告，只要找得到，看得懂，也有这个自由。但是把这个报告翻译成中文，印成书，发行上市，在社会广泛流传，就涉及我国新闻出版法制的问题了。
　　对于淫秽、色情事物（通称“黄”）的控制和管理，是许多国家感到困扰的大问题。很少有哪个政府是公开主张对淫秽事物放任不管的，只是管的程度有严有宽。这是因为，人类有关性的问题直接同社会秩序密切相关，处理不当，可以诱发多种犯罪，严重影响社会正常秩序。在我国,淫秽、色情物品历来受到严格禁止。近20年来，通过颁布各种法律、法规和行政规章，我国对淫秽色情出版物的认定标准、等级、鉴定程序和处罚措施等，已有了完整的规范。主要有：1997年《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第九节规定的“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”；?1992年《未成年人保护法》关于严禁向未成年人出售、出租或以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖等制品的规定；1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》；1988年至1989年新闻出版署陆续制定发布了《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》、《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》、《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》等规章。1996年至1997年国务院颁布的关于管理大众传媒的行政法规中，也都有禁止淫秽、色情等内容的规定。
    取缔淫秽色情出版物，首要的是对淫秽色情要有一个科学的认定标准。我国关于淫秽物品的最权威定义是1997年《刑法》第三百六十七条的规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”这里的关键是“诲淫性”一语。此语出自1990年“两高”司法解释《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第九条：“淫秽物品，是指诲淫性的音、像、书、画等制品。”诲，即诱导；淫，即淫荡，统指非道德和非法的性活动；诲淫，就是诱导人们去进行非道德和非法的性活动。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中“宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落”这句话可以认为是对“诲淫性”的具体阐述。在这里,我们又看到了法律的平衡作用。性活动是人类生活的必要组成部分，性的知识是人的自我认识的重要方面，对于性的形象和感情的健康表现具有很高的审美价值，谈“性”色变，把一切涉及性的内容都视为“黄”一概加以扫荡，势必伤害有艺术科学价值的文化成果。但是，性活动必须符合道德和法律，不合乎社会规范的性活动会给社会和他人造成极大的危害。“诲淫性”，正是法律在有关传播涉及性的内容的合法性和非法性之间“开”了一“刀”。介绍或者研究有关性的生理、心理以及疾病的科学论作，一般叙述性行为、性感受、性技巧和帮助人们克服性障碍的作品，并不会诱导人们产生邪念，在文学作品中涉及性的描写，也是常见的，这种正常的介绍、叙述和描写，不是淫秽内容。定为淫秽的作品，必须具有诱导普通人想要进行非法非道德性行为的效果；诲淫性，是淫秽内容的本质特征。
　　根据新闻出版署有关规章，黄色出版物被分为三个层次：
　　第一类，淫秽出版物。这是在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。共有七种情况：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。淫秽出版物必须取缔。
　　根据前引《刑法》等条款，构成淫秽出版物必须具备三个要件：①在整体上宣扬淫秽行为。整体上宣扬淫秽是指整个作品的制作目的、主题、基本格调和基本倾向是宣扬淫秽行为的，是诲淫性的。制作者制作这件作品的动机目的就是诲淫。换句话说，如果一件作品，去掉其中淫秽的内容以后就不成其为作品了，那么这件作品就是淫秽物品，如予以出版，就是淫秽出版物。这是指淫秽内容在作品中的地位。②挑动人们的性欲，足以使普通人腐化堕落。普通人是指生理上精神上正常的成年人，使人腐化堕落是指诱导人走向性自由、性放纵，发生性错误、性犯罪，甚至出现性变态，而不能自拔。淫秽出版物足以导致普通人腐化堕落，对未成年人就更不必说了。那么怎么样的内容会达到挑动性欲等效果呢？上述七种情况有许多使用了“淫亵性地”的状语，所谓“淫亵性”，也就是下流的、粗野的、挑逗式的，至于那些没有加上“淫亵性地”的状语的，如具体描述乱伦、强奸等性犯罪和少年儿童性行为等，也都属于非道德和非法的性活动，这些内容必定起到挑动性欲即“诲淫”的效果。这是指淫秽出版物的危害程度。③没有艺术价值或科学价值。具有艺术价值或科学价值的作品，即使含有淫秽内容，也不能认定为淫秽出版物。所谓艺术价值，必须是在文学艺术领域有公认的地位。著名的例子如《金瓶梅》，虽然书中有大量直露的性行为的具体描写，但这部书是中国历史上第一部由文人独立创作的长篇小说，深刻反映了十六世纪中国晚期封建社会的状况，开创了我国近代小说创作的先河，在我国文学史上占有重要的地位。所以，“不视为淫秽物品”。
    鉴定淫秽出版物的三个要件，缺一不可，否则不能认定为淫秽出版物。在处理上，淫秽出版物还是色情出版物关系到罪与非罪的区别，制作、贩卖、传播淫秽出版物构成犯罪，制作传播的如是色情出版物则不构成犯罪。
    

第二类，色情出版物。是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有以上（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。色情出版物也必须取缔。色情出版物同淫秽出版物在淫秽内容所占地位、危害程度和价值上都是有区别的。淫秽出版物是“整体”上宣扬淫秽行为，色情出版物只是“部分”宣扬淫秽行为。“部分”宣扬淫秽行为的作品的一个重要特征，就是制作目的并不是为了宣扬淫秽行为，而是自有其主题。只是在制作过程中搀杂了过多的淫秽内容，影响和破坏了整个作品的基本格调。色情出版物同淫秽出版物含有的淫秽内容并不只是量的差别，而是质的差别，即淫秽内容在作品中的地位的差别。在危害程度上，是对普通人特别是对未成年人的身心健康有毒害，就是说，主要是以对未成年人的不良影响作为衡量标准。在价值上，缺乏科学价值和艺术价值。
　　第三类，夹杂淫秽内容的出版物，是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但是夹杂有以上规定的内容的出版物。在处理上分为两类：一类是有艺术价值的文艺作品，如需安排出版，地方出版单位必须事先上报省、自治区、直辖市新闻出版局审核批准并报新闻出版署备案，中央出版单位必须事先报新闻出版署审核批准。在印数和发行范围上要有必要的限制。另一类是低级庸俗，妨害社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物，应予取缔。共列有6种情况：1.描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，会使青少年产生不健康意识的；2.宣传性开放、性自由观念的；?3.具体描写腐化堕落行为，足以导致青少年仿效的；4.具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节的；5.具体描写与性行为有关的疾病，如梅毒、淋病、爱滋病等，令普通人厌恶的；6.其他刊载的猥亵情节，令普通人厌恶或难以容忍的。
　  上述三类黄色内容，在报刊广播电视等大众传播媒介上当然是一律禁载禁播。夹杂有淫秽内容但有艺术价值的文艺作品，虽然不属取缔范围，但需报批出版，在印数和发行范围上又有严格限制，所以大众传媒一般不许刊播这类作品。对面向群众的大众传媒来说，控制更要严格一些，例如1985年文化部《关于贯彻＜国务院关于严禁淫秽物品的规定＞的通知》中就规定：“在非供美术专业人员使用的群众性出版物上，不宜集中刊登裸体图画”。              
    对于以上三类黄色出版物的认定，关系到严格区分积极有益的文化成果和危害社会的精神垃圾的问题，关系到违法者承担何种法律责任的问题，所以有关规章对鉴定的权限、程序等作了专门的规定：淫秽、色情出版物由新闻出版署鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担鉴定工作。各省、自治区、直辖市新闻出版局也组织相应的鉴定委员会，对本行政区域发现的淫秽、色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。
    克林顿绯闻，是美国政坛的一个重大事件。我国新闻媒介从政治角度予以报道是完全必要的。在报道过程中会涉及某些性的情节，例如许多传媒都报道了莱温斯基的裙子，这是本案发展的一个关键性事项，而且也没有淫亵性的特征，也是恰当的。美国传媒还广泛报道雪茄事件（即把雪茄用作性工具），就明显使人感到粗野和恶心，我国传媒就未予涉及。这说明我国新闻媒介在掌握上是相当有分寸的。而有些书籍，则详细罗列克、莱交往的全过程，包括雪茄事件;有的还配上照片，旁注说明：“雪茄的味道真不错！”这就不知道出版者究竟要达到什么目的了。斯塔尔调查报告是法律文书，其中详细叙述当事人的性活动有其司法上的意图，自不能同淫秽出版物相提并论。但是根据我国国情和法律规定，其中有一些内容显然同前述有关淫秽色情的界定相违,不宜作为大众读物在社会上广泛销售，笔者以为可以参照有艺术价值的含有色情内容的文艺作品的出版办法，应当报请管理部门审批后出版，在一定范围内发行，以满足专业研究者的需要。
《新闻三昧》1999年第3期

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