魏永征的博客

新闻侵权法漫谈（3）
关于新闻失实（三）
魏永征

    我们已经花了很多篇幅来讨论新闻失实问题。那么新闻失实是怎样造成对他人名誉权的侵害呢？
    名誉，就是特定人（包括自然人和法人）的社会评价，他的品德、思想、才干、信誉等等由社会作出的评价。这种评价是社会根据他的实际表现作出的。一般情况下，社会的评价总是客观的、公正的。一个人表现好，对他的评价就好，表现不好，评价也不会好。如果某人表现本来不错，却被无中生有地说他做了某件坏事，致使社会对他作出坏的评价，这就意味着他的名誉受到了非法损害。名誉权，就是自然人和法人享有社会给以公正评价不受非法损害的权利。
    传播虚假事实损害他人名誉，就是诽谤。诽谤是侵害名誉权行为的主要形式。具体说来，构成诽谤的言论，首先是要传播，或者说公然散布；第二是要有损害他人名誉的虚假内容；第三是公众足以辨认指的是谁，即有特定指向；第四是传播者主观上要有过错。新闻失实如果具备以上四个要件，就构成新闻诽谤。关于虚假事实之外的另外三个要件，我们将在以后分别加以研究。
    众所周知，新中国建立后长期来没有制定保护公民名誉权和人格尊严的法律规范。立法保护公民名誉权是总结十年动乱教训基础上提出来的，而且最早是在《刑法》中。1980年颁布的《刑法》第一百四十五条规定，“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，要处以相应的刑罚。1 这区区十二三个字，对我国新闻侵权法有重大影响，可以说是新闻侵权法的滥觞。它的根本意义在于把传播虚假事实明文列入法律而成为诽谤的构成要件。1987年《民法通则》有关保护公民、法人名誉权的条款没有具体规定什么样的行为构成侵权，但是最高法院颁布的司法解释有关侵害名誉权行为，也列举有“捏造事实”等特征。1993年最高法院颁布《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，规定“新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”，对于批评文章，则规定为“基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”，使虚假陈述作为新闻诽谤的要件进一步得到强化。这样，在我国新闻侵权案件中，新闻是否失实就成为衡量新闻是否构成侵害名誉权或诽谤的一条起点线。同时，《刑法》这条规定表明只有故意捏造虚假事实的诽谤行为才构成犯罪，这样就把过失造成的诽谤划为非罪，“过失诽谤”在我国新闻侵权法中一般就不称作诽谤，而直接称为侵害名誉权行为（为行文方便，本文还是通称诽谤）。
    把虚假陈述列为诽谤的构成要件是我国新闻侵权法有别于世界主要国家诽谤法的一个重要特点。在许多国家的法律中，诽谤就是毁损他人名誉的行为，并不涉及事实是否真实。
    在没有成文法的英美法系国家，例如在英国，诽谤被定义为“可以使公民受到憎恨、嘲笑或藐视的表述”，“使公民在思维正常的人中对他的评价降低的表述”等。在美国，诽谤的代表性定义有多种，试举其一：“诽谤是在任何传播中使人遭到藐视、憎恨、嘲笑或轻视的做法”。其他所有定义中也都没有传播虚假事实的意思。2 一般说来，对于新闻诽谤，当事人只要证明：一、新闻已经发表；二、针对自己；三、有损害自己声誉的内容，法院就应当受理起诉，证明新闻的真实只是被告人对诽谤指控的抗辩理由之一（在美国“公众人物”除外）。
    在有成文法的大陆法系国家，例如日本《刑法》，规定“公然摘示事实，侵害他人之名誉者，不管其事实是否真实”，都要处以刑罚，但如系有关公共利益而能证明其事实为真实者不罚。欧洲主要国家刑法关于诽谤的规定大致差不多。
    在专门的新闻出版法律中，例如历史最悠久的法国《出版自由法》规定：“一切对某一事情的断言或指责损害了其他个人或团体的名誉和声望，即为诽谤”。这里也没有事实是否虚假的规定。
    按照上述法律，被指控诽谤的被告人只要能够证明有关内容是真实的，就可以不受诽谤处罚，其实际法律后果同我国法律将虚假事实直接列为诽谤构成要件并无不同。然而从诽谤的法理到实务，是将传播虚假事实作为构成要件还是将真实作为抗辩理由，这种差别并不是无关紧要的。
    在国际上诽谤是个十分古老的概念。例如在英国，早期的诽谤概念与其说是侵害公民人身权的概念，不如说是政治罪名。指责和攻击国王、王室、政府及其官员，是最主要的诽谤罪行，通行的原则是“越是真实，越是诽谤”。因为在统治者看来，越是真实的指责，对自己的伤害显然越大。所以诽谤罪名实质上是钳制舆论、封锁真实情况的工具。到了近代，言论出版自由原则登上舞台，势必与之发生尖锐的冲突。一个具有里程碑意义的判例是18世纪30年代发生在英属北美殖民地的曾格诽谤案。报人曾格撰文批评英国纽约总督，被指控诽谤投入监狱。在法庭上，他的律师提出“只有谎言才构成诽谤”的原则，并且证明这几篇被称作诽谤的文章“所讲的都是事实”。经过激烈的法庭辩论，曾格被宣告无罪。在19世纪初，法律正式确认真实为诽谤指控的抗辩理由；后来真实抗辩连同其他抗辩理由逐步构成了完整的新闻诽谤的抗辩制。西方许多国家都在不同程度上实行这种抗辩制。学术界认为，诽谤法就是维护保护个人名誉和言论自由两者之间的平衡，这种平衡主要就是靠抗辩制实现的。
   我国的情况与之有很大不同。诽谤、名誉权、新闻侵权等概念进入法律只是近十年的事，没有历史遗产需要继承。新闻媒介是党、政府和人民的喉舌，对社会发挥着重要的舆论导向作用。正当的新闻批评历来受到提倡。因此法律可以一步到位地直接规定虚假是诽谤的构成要件。这也就是在言论自由和人身权的关系上肯定了新闻媒介和公民有传播真实情况包括就此提出批评的权利。早期的“新闻官司”几乎都以新闻失实作为起诉的理由。受到新闻批评的人不管对批评如何不满，通常只有在新闻中找到“失实”的表现才可以提起侵害名誉权或诽谤指控。对“新闻官司”的判决一般也总要先认定新闻失实，然后才判定新闻侵权。在我国新闻侵权法中，名誉同名誉权是有严格区别的。名誉是特定人的社会评价，名誉权则是这种评价不受歪曲贬低的权利。诽谤侵害的是他人的名誉权，而不是名誉。正当的新闻批评虽然会使被批评人受到社会的谴责，似乎他的名誉受到了伤害，但这种批评和谴责是真实的，是与他的不良表现相符合的，所以不是什么诽谤。只有以虚假事实指责他人，才会给他人造成不公正的、贬低性的评价，这才是诽谤。指出这一点是想澄清一种误解：似乎审理“新闻官司”没有考虑保护舆论批评，因而是压制了舆论批评。其实，在法定的诽谤构成中就已经考虑到了保护说真话的权利。我国
新闻侵权法的起点要高于外国的诽谤法。
    但是，这在实务上却带来了一个新问题。
    既然实体法把事实虚假作为新闻诽谤的一个构成要件，那么按照相应的程序法，确认新闻诽谤，就必须证明新闻是虚假的。如果无法证明新闻的虚假性，那么诽谤就不能成立。但是按照上一篇漫谈中阐明的法律对于事实的理解，只有以证据证实的事项才能认定为事实，如果新闻中的事实没有证据证明是真实的，就可以认为是虚假的。在“新闻官司”中，那些确有证据证明新闻是真实的或者是虚假的，都好办。问题在于：如果既无法证明新闻真实又无法证明新闻虚假，就象那些死无对证的事项，究竟是按照法律对于诽谤构成的规定否定诽谤成立呢？还是按照法律对于事实的理解否定新闻真实从而肯定诽谤成立呢？如果是按照前一条思路，那么上篇漫谈中列举的“早恋之祸案”、“愤怒的烧鸡案”都不能判定侵权，因为这些案件只是没有证据证明新闻真实、并未证明新闻虚假，但这样一来，就等于默认没有证据认定的事项是事实，同法律对事实的认定原则相违背。现在是按照后一条思路判决，以没有证据证实来推定新闻失实，这又同法定的诽谤构成相冲突。
    这就是我国现行新闻侵权法中的一个悖论。
    对于这个悖论，学术界曾围绕着“新闻官司”的举证责任问题开展过讨论。上海资深报人贾安坤认为现在许多“新闻官司”审理中实际上是实行“谁报道、谁举证”，只由“被告举证”，被告不能举证就承担不利后果，这在法律上是没有根据的。而且有许多新闻报道，例如目击报道，记者是无法举证的。以没有证据证明新闻属实而推定新闻失实，阻碍了新闻舆论监督3 。而北京大法官李大元则明确主张对于新闻事实应当实行“举证责任倒置”，即由作为被告的新闻媒介举证，这也就意味着将案件事实不明而引起的败诉后果由原告转移于被告。因为原告往往是无法证明某一事实不存在的，他将因此而丧失保护自己名誉权之可能4 。
    在外国诽谤法中不存在这个悖论。因为对诽谤的抗辩制实际上就是规定了被告对新闻真实的举证责任，不能举证即为诽谤。但是也已有人对此提出质疑，认为有“有罪推定”之嫌。而且无论新闻真实与否都可以提起诽谤指控的做法也于新闻自由不利，在美国近十几年来，主要是在“公众人物”起诉的新闻诽谤案中，逐渐将举证责任转移到原告，原告不能证明新闻虚假则不能胜诉。
    我国新闻侵权法将虚假列入诽谤要件体现了对正当批评的保护。但若将这一原则贯彻到底则不利于保护公民名誉权。不过现在“新闻官司”实际上实行的举证责任倒置又确实是于法无据的，在有关司法解释中规定应当实行举证责任倒置的诉讼中并没有包括新闻侵权诉讼。看来在这个问题上还真的不能实行“一刀切”，如何维护保护名誉权和新闻报道权利的平衡，还有待于在实践中进一步总结。看看人家确立真实抗辩原则就经历了70年之久，那么我们新闻侵权法的缺陷也完全是可以理解的。

1 在1997年《刑法》中，这一条改易为第二百四十六条。
2 参见宋克明：《美英新闻法制与管理》，第16页、第159页。
3 贾安坤：《“新闻官司”的举证责任》，《夜班甘苦录》，第198页－204页。
4 李大元：《新闻报道侵害名誉权案件的受理问题》，《新闻与传播研究》，1995期第3期

《新闻实践〉1999年第4期