魏永征的博客

魏永征

　　人们期盼已久的《中华人民共和国政府信息公开条例》（本文简称“条例”）终于在4月24日问世。舆论欢呼这是“里程碑式的跨越” [1]，“人民知情权有了保障”，将有“牵一发而动全身”的成效。国家出台行政法规上千部，至今有效的有650多部，而受到公众如此重视和关注的，可说前所未有。人们还以“十年破冰”来形容制定这部法规的产生历程[2] ，从1998年作为研究机构课题立项，到2003年《政府信息公开条例专家建议稿》问世[3] ，及至2007年1月国务院常务会议“原则通过”以后 ，还花了三个月进行修改，使得“十年”成为毫无夸张的精确量化的时间长度[4]。这部行政法规还产生于众多的部门规范性文件、地方性规章法规的基础之上，以2002年11月6日《广州市政府信息公开规定》为起点，我国各省和有立法权的城市纷纷制定信息公开的法律文件，我的学生在2006年从网上检索到有10个省（直辖市）和27个城市制定了信息公开的规定，其中多数是地方政府规章，少数是地方性法规[5] ；2006年9月26日国务院新闻办的新闻发布会上则宣布有11个省和直辖市制定了信息公开的地方性法规[6] ，现在这部行政法规，其中无疑吸纳、蕴含了地方立法的宝贵精华，这也十分少见。以上种种，都可说是我国立法史中的佳话。

　　我初步阅读了这部《条例》，并将它与“建议稿”和一些地方性法律文件作了简单比较，有这样一些体会，就教于各位先进、同行。

一、关于“知情权”

　　“建议稿”开章明义规定：“为保障公民知情权,参与管理国家和社会事务……”，把知情权作为立法的基础。许多地方规章也有“知情权”的提法。但是《条例》没有提“知情权”。它的第一条行文是：“为了保障公民、法人和其它组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”这样处理，我以为是有道理的。
　　知情权是一项宪法权利、基本人权，用行政法规来规定并不恰当。《出版管理条例》曾经开了界定出版自由的先例，但是它的前身是《出版法》文稿；并且这个界定在今天看来就是在程序上也是有明显缺陷的。知情权按照国际公约的经典提法，就是“寻求、获取和传递各种信息和思想的自由”（freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds）；在20世纪70年代以后若干国家制定的宪法中，也不是简单地写知情权（the right to know），而是采用类同于国际公约的提法。这样的权利内容，显然不可以用行政法规来表现。作为中央政府依照宪法和法律的规定行使管理职权的法律文件，《条例》只能从政府工作的角度，要求各级政府及其下属部门为民众获取他们有权获取的政府信息提供保障。诚然，这是满足公民知情权的十分重要的内容，由于政府掌握的信息据估计通常要占社会信息总量的80%，所以政府如果不履行提供信息的义务，知情权会成为一句空话；但是政府提供信息毕竟不是知情权的全部。《条例》不可能涉及政府工作以外的问题，比如它显然不可能规定公民寻求、获取信息的自由，这只能是宪法的内容，或者通过法律对宪法规定的言论自由做出阐述来完成。所以《条例》只是从一个方面（非常重要的方面）对公民知情权提供了保障，但是它不是一部完整保障知情权的法律，所以它不应采用“保障知情权”一类的术语。

　　《条例》虽然没有写公民知情权，但是它明确把政府公开信息作为政府的一项义务，把“不依法履行政府公开义务”列为违规的、应受行政处分的行为。应该说，任何政府都是要向它的民众公开信息的，古罗马统治者凯撒在议事厅外广场上竖立石膏牌公开他的政令，历史上第一份以散页纸张形式发行的报纸是17世纪英国都铎王朝复辟时期查理二世创办的《牛津公报》，以此公开国王认为他的臣民必须知道的政府信息，这类公开信息的行为是行使权力的需要，统治的需要。在现代民主社会，人民是国家的主人，政府是人民的公仆，公仆向主人提供信息自然是应尽的义务，因为主人有了解公仆做了些什么、做得怎样的权利（知情权）。中国是一个具有“民可使由之，不可使知之”的悠久儒家文化传统的国家，政府公开信息从行使权力变到履行义务，这要有一个深刻的观念转变。《条例》有关“义务”的提法，为实行这个转变提供了法律上的依据。

二、关于“以公开为原则，不公开为例外”

　　“政府信息以公开为原则，不公开为例外”，“建议稿”第二条提出这样的规定。我们知道，这是国际通行的观念，或称排除式的信息公开，就是说，除了法律规定不得公开的事项以外，其它都应当公开。而不是列举若干条应当公开的事项，其它则归于不公开。比如美国的《信息自由法》规定了应当豁免公开的九种情况，其中包括国防和外交秘密、纯属机关内部的事务等，豁免之外的事项，其他都属于公开的范围。我国一些地方政府规章，如广州市、杭州市的信息公开规定，也明文规定了“以公开为原则，不公开为例外”。上海市的规章没有写上这句话，但是在具体规定中采取了排除式，评论认为也体现了“以公开为原则，不公开为例外”的精神 [7]。

    现在的《条例》，没有采纳“建议稿”的这个条文，在具体规定中也没有采取排除式，而是在第九条规定了行政机关对符合四项基本要求的信息应当主动公开，在第十条规定了县级以上政府及其部门应当重点公开的十一条事项，以及第十一条和第十二条规定的市、县政府和乡镇政府应当重点公开的事项等。虽然涵盖广泛，并且还有兜底条款，但是从立法方式来说，则是列举式而不是排除式。

　　排除式必须对不公开事项作明确规定，“建议稿”规定了七种不公开的例外事项。《条例》将不得公开的范围简化为“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息”，而同时又规定了公开信息“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的限制，后者是以公开的效果作为限制的标准，而效果只能预测，不能证明。所以，按照这个效果标准，也只能对公开事项采取列举式而不能采取排除式，以利防范。

　　在4月24日的新闻发布会上，政府发言人借助香港《文汇报》记者的提问，指出《条例》体现了“政府信息以公开为原则，不公开为例外”[8] ，表明这句话虽然未能写入法规成为条文，但是仍然是政府信息公开所追求的一种精神。这种发言人的宣示并不具有法条的效力，不过对监督政府信息公开工作还是很重要的。

ong>三、关于双向公开

　　政府信息公开，实行政府主动公开和政府依申请公开双向流程，这是国际信息自由制度的惯例，也是“建议稿”和各地规章、法规的主要内容，《条例》第三章就此作了完整规定，成为《条例》中最具有可操作性的内容。

    对于政府主动公开，《条例》规定了应当通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开，应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设备，还可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息，应当编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新，并就公开或更新的时限作了规定。

　　对于公民、法人或者其他组织申请获取政府信息，《条例》规定应当采用书面形式，规定了申请的内容和行政机关就不同情况的答复内容，规定了申请公开的信息中含有不应当公开的内容而可以区分处理的，可以部分提供，还就答复时限、收费等作了规定。此外还规定当事人能够证明于其自身相关的记录不准确，又要求更正的权利。

　　依申请公开的重要原则是申请人无需证明申请获取信息的合理性，而政府如果拒绝公开则必须承担举证责任。《条例》规定公民、法人“还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”申请信息，没有明确申请人是否需要说明甚至证明自己确有“特殊需要”。同时，按照前述《条例》采取的是列举式而不是排除式，政府如果履行不公开的举证责任，只需证明有关信息不在列举范围之内，而无需证明它在排除范围（即《条例》规定的三项秘密）之内；关于效果标准的限制规定，也大大降低了政府举证责任的门槛。也许还可以以不属“特殊需要”为由驳回申请。

四、关于救济手段

    没有救济就没有权利，对于政府信息公开的救济手段始终是人们关注的一个重点话题。“建议稿”和一些地方的法规、规章，都设计了行政救济和司法救济的两种手段，在一些地方也已经发生了根据当地法规或规章的规定信息公开申请人诉请政府公开有关信息的行政诉讼。《条例》规定了举报、行政复议和行政诉讼三种手段，并且没有规定行政救济和司法救济的关系，表明并未采纳“建议稿”把申诉或行政复议作为行政诉讼的前置程序的设计，从而强化了对信息申请人的权益保障。

　　需要注意，《条例》也没有采纳“建议稿”中对于涉及国家秘密的案件，法院可以进行不公开的单方审理的设计。“建议稿”原先的这个设计可谓别具匠心，但是《条例》没有采纳也在预期之中。不要忘记《条例》只是一部行政法规，它不可以超越基本法律《行政诉讼法》来规定特别的诉讼程序。而《保守国家秘密法》只规定对是否属于国家秘密发生争议，由国家保密局或省级保密局确定，并无法院裁判的规定，所以关于是否国家秘密的争议是不可诉的；行政法规也不可以超越法律作出另外的规定。因此，《条例》中有关司法救济的规定，不适用于政府以属于国家秘密为由不予公开的情况，申请人对申请公开事项被政府以属于国家秘密为由予以拒绝若有异议，不可以提起行政诉讼，只能按“保密法”有关规定处理。若要对国家秘密实行司法审查，只能等到将来通过修改“保密法”来实现。

五、关于信息发布协调机制

    这个机制的设计，在原来“建议稿”中是没有的。《条例》规定，行政机关发布政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、确认，保证行政机关发布的政府信息准确一致。行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得发布。这个协调机制的主要意义是保证信息发布的集中统一性。

    我国实行民主集中制，不同于西方国家以三权分立为基础的权力制衡制度，西方国家政府信息发布有时候各部门会互相打架，这种情况在中国是不允许出现的，中国甚至也要力求避免信息发布以后再做更正这样的事情，因为这有损政府的权威，也可能会对社会造成损害。

    还要指出，这个协调机制同新闻媒介的采访报道具有密切的关系。当前各政府机关的新闻发言人实际上是按照这个机制来运作的。

　　这个信息发布协调机制和下面提到的保密审查机制，成为我国信息公开制度与西方信息自由制度的主要区别。

六、关于信息发布保密审查机制

    有关保密审查机制的设计，是《条例》中又一具有中国特色的重要规定，这也是“建议稿”里没有的，也没有见诸其他国家的法律规定。《条例》规定，行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，在公开政府信息前，应当依照《保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。《条例》还就未建立健全政府信息发布保密审查机制的情况规定了制裁措施，表明了这个机制的重要性。

　　《条例》的有关规定表明，这个保密审查机制是普适性的，适用于所有政府信息的发布，而不是仅仅对那些有可能涉及国家秘密的信息进行审查。这种审查的意义，不但是为防止国家秘密泄漏设立了最后的防线，在信息公开前把一批先前“漏网”的国家秘密保守下来，同时也可以使得有关主管领导对信息公开做到心中有数，避免发生信息失控的危险。

　　国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。我国对保守国家秘密建立了十分系统、十分严格的制度，除了1988年“保密法”以外，还有《刑法》《国家安全法》《军事设施保护法》《档案法》《统计法》《科学技术进步法》以及众多的行政法规、部门规章和司法解释对保守国家秘密予以规范[9] ，所以《条例》要采用“法律、法规和国家有关规定”的提法，表明信息公开必须在现有保密制度的框架内进行。

我国保密工作的主管行政机构是国家保密局和各级保密部门，这些保密机构直属共产党的各级保密委员会的领导之下，而保密委员会的领导通常由党委领导兼任。所以《条例》中有关信息发布保密审查机制的规定，对于确保和加强党对政府信息公开工作的领导，具有特别重大的意义。

    在《政府信息公开条例》公布的第二天，国家环保总局公布了《环境信息公开办法》，潘岳副局长在谈话中称：“中国的特色是：在博弈中确定规则，而不是规则制定得非常完美之后再去博弈。”[10] 说得很好。不过我想这不是中国特色，而是普世规律。任何规则都只能是对现实的肯定，而不可能凭空创造一个现实。《条例》的出台，是为走向阳光政府开辟了新的前景。

（本文根据作者在2007年4月27日在南京邮电大学信息法律和和谐社会学术研讨会上发言整理）

  [1]新华网，2007-4-24
  [2]《中国青年报》，2007年4月26日
  [3]周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿》，中国法制出版社2003年8月第一版
  [4]新华网，2007-1-17
  [5]程曼丽主编：《北大新闻与传播评论》，北京大学出版社2006年5月版，第28页。
  [6]新华网，2006-9-26
  [7]《人民日报》，2007年2月14日
  [8]新华网，2007-4-24
  [9]据《中华人民共和国保密法全书》所载，共有保密法律、法规、规章和其他规范性文件250余件，约60万字，吉林人民出版社1999年版。据《政府信息公开条例专家建议稿》提供资料，国家保密局会同中央各部门制定的保密范围的规定和补充规定共有97件，见该书第115页。
  [10]www.sina.com.cn，2007-4-26