魏永征的博客

内容提要：本文指出当前信息公开潮流中一个值得注意的现象，就是在信息公开的名义下强化信息控制。文章从立法原则、信息公开的法制基础和人民监督政府的权利三个方面痛斥这种做法的荒谬。文章指出，信息公开是我国社会从人治走向法治所要解决的根本性的问题之一，必须从破除某些陈旧观念做起。 

 

 

长期以来，在中国总是把传染病疫情当作秘密对待，媒体擅自报道被视为违法。就在去年冬天，南方某高官看见本地一家报纸报道了当地发生的一起疑似非典型肺炎病例，就发话要对责任人“依法查处”。“依”什么“法”？据说是“防疫法” 。有关防疫的法律、法规，果真有不准媒体自行报道疫情、报道就是犯法的规定吗？

现行《传染病防治法》，是1989年全国人大常委会制定的法律。该法第二十三条规定：“国务院卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情，并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门及时地如实通报和公布本行政区域的疫情。”这是要求政府卫生部门及时如实公布疫情的义务性规范，看不出对媒体有什么限制。如果要说可以引申出禁止性规范的话，那也是对政府的，就是不许瞒报、谎报或者迟报，违者应该承担法律责任。

把这条法律同新闻媒体挂起钩来的，是在此以后卫生部根据《传染病防治法》发布的关于授权公布传染病疫情的一个通知，这个通知在授权各省、自治区、直辖市卫生厅（局）可以决定及时如实地通报和公布本行政区域内的传染病疫情后，下令：“任何单位和个人未经批准，不准对外通报、公布和引用发表未经公布的传染病疫情。” 

类似的情况也发生在2003年国务院公布施行《突发公共卫生事件应急条例》以后。这个行政法规的第二十五条，就突发事件的信息发布作了规定：“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”从字面上看，也不是约束媒体的，而是约束政府的。

但紧接着卫生部官员就在这条规定里“发现”了约束媒体的内涵。疾病控制司司长齐小秋发表谈话称：“如果不是国务院卫生行政管理部门，别的部门无权发布这样的信息。没有国务院卫生行政主管部门的授权，任何单位和个人，包括新闻机构，都无权发布突发公共卫生事件的信息。”

所以，说媒体擅自报道传染病疫情“违法”，其实依据不足。这种行为既没有违反法律，也没有违反行政法规，至多只是违反了国务院部委发布的、连部门规章也够不上的一个“通知”（以下简称“通知”），或者是违反了某位司局长对行政法规的一次“解释性谈话”（以下简称“谈话”），而这两类内容在《立法法》里并无地位，就是说它们根本不能归于法律的范畴，那么违反它们又该当何罪呢？所以虽然那位封疆大员言出如山，而真的要对媒体“依法”查办，那是无从下手的，后来只好采取别的手段，这且按下不表。

我们且不说国务院的部委对于法律、国务院司局级官员对于行政法规，是不是拥有解释的权限，也不想追问一个国务院部委或者一位司局级官员是从哪里获得授权，可以向包括全国媒体在内的“任何单位和个人”的信息传播行为下达禁令，就是只从逻辑上、字面上说，上引法律和行政法规的规定，是否可以合理地引申出有关疫情信息只许政府发布、不许其他单位、个人和媒体报道的含义呢？

完全不能。

 

 

一是于法无据。

如前指出，《传染病防治法》第二十三条规范的行为主体是国务院卫生部门，它规范的行为是“应当及时地如实通报和公布疫情，并可以授权”各省级卫生部门通报和公布疫情，这是法律要求行为人必须实施某一行为的规定，所以是一项义务，这条规定是对政府部门的义务性规范，不过它没有规定如果卫生部门没有履行这一义务怎么办，要予以什么法律制裁，所以这还不能算是一项完整的法律规范 。但是可以肯定的是，这条规定不是授权性规范，至少可以肯定不是排他性的授权性规范，这里并没有对卫生部门以外的任何主体的任何禁止性条款。同样，《突发公共卫生事件应急条例》也是对国务院卫生部门义务的一种规定，要求它“负责向社会发布突发事件的信息”，所谓“负责”，亦即负有责任，比“应当”要进一步，不过它同样没有规定如果卫生部门不负责任怎么办，但是我们还是同样可以肯定这里没有任何排他性的含义。换句话说：这两个法律、法规条款，只是规定某个政府部门有公布有关信息的义务，并没有授予这个政府部门有垄断这方面信息的权力。中国实行严格的成文法制度，一切法律规定必须明确而没有歧义，规定中没有的含义就是没有，不能在原有含义之外再发掘出什么“潜台词”来。如果“通知”和“谈话”按照以上法律、法规的原意，提出相关部门或负责人如果未能履行自身的法定义务应当受到怎样的制裁，那还不失为符合法律自身逻辑的一种推论，怎么可以话锋一转，避而不谈自己应尽的义务，反而向包括新闻媒介在内的“任何单位和个人”下起禁令来呢？这种禁令，完全是“通知”和“谈话”的作者的自行发挥，并不是原先的法律和行政法规有关规定的自有含义，说得刺激一点，那就是偷天换日，在解释或落实法律、行政法规的名义下，把对政府部门的义务性规范变成了对媒体、对公众的某种禁止性规范。正如有研究信息公开的专家所指出的那样：“由于我国目前尚未建立有效的司法审查机制，……本应受到公开原则的制约的政府部门却反而以保密原则来制约公众。” 把疫情信息公开变为控制，就是一个例证。

从今年7月起，《行政许可法》正式生效。该法明文规定，行政许可应由法律设定；尚未制定法律的，行政法规可以设定；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定。部门规章及以下的规范性文件一律不得设立行政许可。自该法生效之日起，不符合该法规定的行政许可全部停止执行。这部法律贯彻了权力必须依法授予的法治原则，未经法律授予的行政权力是不合法的。“通知”和“谈话”实际上是要对疫情发布设立行政许可，即未经卫生部门许可，任何单位和个人均不得公布有关疫情信息。这项行政许可在法律、行政法规里并无依据，所以在《行政许可法》生效以后，已没有任何效力。如果还要强制贯彻“通知”和“讲话”的说法，就会构成违法行政。

二是于理不合。

《传染病防治法》关于公布疫情的规定，是中国较早的有关信息公开的单项规定。现在人们公认，信息公开的根本目的，是为了满足和实现人民的知情权，建立信息公开的制度，主要就是规定政府为满足和实现人民知情权应该履行的法定义务。

在国际上，信息公开和知情权的概念形成于20世纪。这是因为随着社会的发展，政府对社会的渗透、控制越来越深入，掌握了大量的社会信息，而按照人民主权的原则，这些信息理应为人民知悉，人民享有知情权。在这样的理念推动下，在20世纪下半叶许多国家纷纷制定信息自由的法律。信息公开和知情权构成一对权利和义务关系，权利方是人民，政府则是义务方。所以我们说的信息公开，主要就是指政府把自己掌握的信息向人民公开。例如我国第一个关于政府信息公开的地方性规章《广州市政府信息公开规定》（2003）订明：“本规定所称的政府信息，是指各级人民政府及其职能部门以及依法行使行政职权的组织在其管理或提供公共服务过程中制作、获得或拥有的信息。”最近的一个关于政府信息公开的地方性规章《上海市政府信息公开规定》（2004）也有这样的定义：“本规定所称的政府信息，是指政府机关掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的，以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。”正因为有关信息在政府掌握之中，人民不知悉而又有权知悉，这才有一个公开的问题。例如卫生部门在实施管理过程中，获知某地发生疫情，经过调查核实，就应当依法及时地如实地通报和公布，而不许隐匿不报、谎报或迟报。

至于那些在社会公共生活中发生的、并非由政府掌握的信息，那是属于公共信息（public information），例如包括传染病在内的那些天灾人祸。公共信息不同于官方信息或政府信息(official information or government information )、私人信息（private information），以及特定组织的商贸信息、科技信息、专业信息等，后者都是在某一特定范围发生的或者为某一特定主体掌握的，可以通过划定其传播的范围来实行封闭（这类信息有的确应封闭即保密有的则应公开），而公共信息由于是在社会公共领域发生的，任何人，只要他愿意，都会有接触、知悉和传递这类信息的机会，而不存在任何等级差异和特权。公共信息无所谓公开，因为它本来就是公开在那里的。如果说，人民对于政府信息的知情权主要依赖于政府承担公开的义务才能实现（积极权利），那么，对于社会公共信息的知情权，主要是通过自由的寻求、获取和传递就可以实现，政府所承担的义务只是表现为不加以非法干预（消极权利）。比如疫情，政府发布信息是一个传播渠道，那些全面的准确的统计数字人们一般不可能获知而必须由政府来发布，但是传染病本来就是在社会上发生的，对于某一个案或者某一局部的疫情，人们是完全可以获知的，并不需要借助什么特别手段，这种民间的传递和媒体的报道传播应该是信息传播的又一个渠道。作为消极权利的知情权是客观存在的自然权利，作为积极权利的知情权是要政府配合才能实现的法定权利，所以提出政府信息公开，是对公民知情权的一大提升，比方人们原先只能通过自由传播的渠道知悉某些个别的局部的疫情，现在政府承担了公开信息的义务，人们就可以知悉全局的准确的疫情。

政府信息公开是指公开政府所掌握的不为人知的信息，而不是把本来处于公开状态的信息集中控制起来，只准政府发布，不准人民自由传递或传播。政府承诺有关的信息公开，事实上已经承认了人民对这些信息享有知情权而不属于保密的范围，那又有什么理由把这些信息当中本来就是公开的或者已经公开的内容控制起来不让人民直接寻求、获取和传递呢？在疫情信息公开这件个案中，前引法律、行政法规的主旨是要从积极权利的意义上保障和满足民众对于疫情的知情权，而“通知”和“讲话”却撤消了政府不应干预民众知悉疫情的消极权利这样的义务，两者完全是南辕北辙，背道而驰。那些公开发生的社会信息，本来人们是可以多元地自由获取和传递的，信息公开一来，反而不可以了，统统都被纳入一元化的轨道了，这到底是扩大人民的知情权还是收缩人民的知情权呢？

三是于民无益。

信息公开的法理基础是人民主权，人民是国家的主人，政府是人民的公仆，这是马克思主义的基本原理，人民有权监督政府，监督必须看得见，所以信息公开是人民监督政府的必要条件。

公开传染病疫情的本意，是卫生部门主动把有关工作置于人民的监督之下。人民知道了疫情真相，就可以督促卫生部门采取措施，同时自觉遵守和配合卫生部门的各项措施，上下一心，及早战胜疫情。

不过，政府公开信息虽然只是一句话，实际很不简单。政府由官员组成，官员由人担任，不要说利益的冲突，就是说认识，也会与实际发生这样那样的距离。比如2003年猖獗一时的SARS，不错，是新发生的传染病，谁都不可能未卜先知，政府缺乏经验，反应慢了一些，完全可以理解。何况中国地方那么大，官员水平参差不一，要在较短的时间内把疫情信息准确地集中起来，谈何容易。就是过早宣布“得到控制”之类，相信也是出于对疫情的凶险估计不足，并非心里有什么鬼。所以，为了政府公开信息的工作真正符合人民监督政府的目的，信息公开工作本身也必须置于人民的监督之下。监督的前提是公开，不公开无以监督，所以，对于政府信息公开工作的监督，就是对于那些依法应当公开的信息，如果由于种种原因政府未能公开，人民应该有权自行公开，其主要方式就是通过媒体。人民传播某个事实的权利属于宪法规定的言论出版自由的范畴，并非另立名目。去年香港同样遭到SARS袭击，政府一时也反应不过来，好在那里有一批及时报道疫情的媒体。官员说“香港好（很）安全”，媒体就报道一些患病的个案。官员说SARS并未扩散，媒体就报道什么办公室、什么学校发现病例。就是政府疫情发布制度也是在媒体推动下形成的，最初是各报自行向各大医院采访收治患者人数，列表登出，后来才有政府每天发布全港的统计数字。媒体这样自由发布疫情信息，与政府“对着干”，香港天下大乱了吗？没有。媒体不断对政府进行“微调”，恰恰是帮了政府的大忙。有人指出，如果没有媒介及时提醒，政府官员“好安全”的自我感觉只要多过一天，那么损失也许会大过十倍 。

“通知”和“讲话”，却是从源头上把政府的信息公开工作置于人民监督之外，这等于是抽掉了人民监督政府的基础。卫生部门对SARS认识不足并不打紧，问题出在按照“通知”的机制，完全取消了民众和媒体对于本来就是公开的信息的发布和传播权。政府不说，谁也不准说，政府官员说“在中国生活、旅游和工作都是安全的”，媒体只能跟着唱赞歌。明明SSRS大肆流行，媒体却要发布假新闻：“非典型肺炎已经得到有效控制，大部分病人痊愈出院” ，对社会造成严重误导。谁都知道***医生的信先是发给中国媒体的，没有回音，才只好发到外国去。一直到国际舆论哗然，惊动极峰，部长罢官，市长下台，伤筋动骨，代价惨重。这种情况，在信息自由的条件下绝不可能发生。由此可见，只许政府统一发布信息，不许人民传递信息，政府不发布，人民就无法知道“荧屏上没有的东西”，也就无从发现政府在公开信息工作方面的失误，当然更谈不上及时督促政府纠正。这是在如今要求政府接受人民监督的潮流中，公然对抗和逃避人民监督的行为，吃亏的是人民，最后政府也不好过。我们不可能奢求有一个任何时候任何问题都不会说错话办错事的政府，但是我们却需要有一个能够帮助政府随时调整自己的认识和行为的机制。这个机制，就是人民监督政府，包括监督政府的信息公开。SARS过后的“讲话”却未能总结这个教训，而是继续重复“通知”的机制，实在不可思议。

应该说，1989年《传染病防治法》基本上是一部好法，有关政府公开传染病疫情的规定在当时是很先进的。但是这个规定却未能从信息公开方面切实贯彻，反而绕了一个圈，走样成为控制信息的“法律依据”，这实在令人哭笑不得。SARS过后，又出台了一部很好的行政法规，但是又居然有人重复这个怪圈，这更是令人浩然长叹。

这说明，信息公开，不是一个简单的问题。有些人们对于解决社会生活和政治生活中存在的一些问题一想就想到立一个什么法，以为只要制定一部什么法什么条例，什么问题就会水到渠成，瓜熟蒂落，信息公开也是如此；但我不这么认为。信息公开，是我国社会从人治走向法治所要解决的根本性的问题之一，它一定要涉及体制问题、观念问题。信息领域，其中主要是信息内容管理领域，长期以来就是法外地带，一些公认的法治原则，诸如法律体系统一、权力必须依法授予、法无明文规定不为罚、禁令和罚则必须事先公示等等，在这里往往行不通。许多单项信息早已有法律规定必须公开，但是有的部门恃权藐法，忘记了人民公仆的身份，俨然有社会主宰的面孔，任意下达各种凌驾宪法和法律之上的禁令，彷佛人民该知道什么不该知道什么一律要由他们来决定，令信息公开困难重重。体制和观念问题不解决，这个法或条例也许是立不起来的；就是立了法或条例也不能真正贯彻。即若《广州市政府信息公开规定》，2003年1月1日生效，其中明明规定应当主动公开的政府信息包括“当地重大突发事件的处理情况”，SARS一来，还不是成为一纸空文？

这里不说体制，只说观念，根据对传染病信息公开这个麻雀的解剖，我以为就必须解决这样一些问题：

1．信息的本质，是客观存在的不以人的意志为转移的事实，还是可以任意锁进深闺的女孩子？

2．信息公开对于政府而言，是一种权力还是一项义务？或者说，信息应否公开，是取决于政府的权力，还是取决于人民的权利？

3．信息公开的目的，是满足人民的知情权，落实和强化人民的国家主人翁的地位，还是政府强化对社会和民众的控制？

4．信息公开的原则，是法无禁止即公开，还是法未准许即禁止？

5．信息公开的方式，是一元化（政府统一发布）还是多元化（信息自由）？

6．即使从社会控制机制而言，是信息自由有利于社会稳定和发展，还是信息统一有利于社会稳定和发展？

7．信息公开和媒体的报道传播是一回事还是两回事？凡是公开的信息都应该允许媒体报道，还是可以另立标准？

8．信息公开和不公开的界限如何设立？是以全国人大或其常委会制定的法律设立，还是实行“下级服从上级”，谁官大听谁的？

9．信息公开方面的法律责任，是只制裁不应当公开而公开的行为，还是应当既制裁不应当公开而公开的行为、也制裁应当公开而不公开的行为？当前的重点，应当是制裁不应当公开而公开的行为，还是制裁应当公开而不公开的行为？

10．信息公开要不要有法律救济机制？司法应当不应当介入信息领域？

以上问题，其实本文已有答案。不过就是有了答案，不等于人人皆有共识，更不等于可以付诸实施，畅行无阻。观念的转变，必须同体制的转变互动配合起来，需要经历一个漫长的过程。