魏永征的博客

采访人：郑悦，中国青年政治学院硕士研究生

  

 被采访人：魏永征，中国传媒大学博士生指导教授、香港树仁大学教授

  （在北京、香港之间作远程采访，2005年9月30日晚8时至9时）  

                                        

偷拍是对肖像权的挑战

   

问：您觉得隐性采访是个法律问题，还是道德问题？

  

答：你约请时是说谈偷拍问题，隐性采访的概念比偷拍要大。我们还是只谈偷拍吧？

  

问：好。

  

答：偷拍涉及到人身权利，当然有法律问题。但是由于这个问题的界限不可能很清晰，所以还必须用道德来规范。这涉及私权问题，就是涉及每个个人权益的问题，个人的权益是可以调节的，可以坚持也可以放弃，在有些情况下还有不同权益的冲突和平衡，用法律统一规范可能做不到。

  

偷拍根本的问题是肖像权问题，不少时候也涉及隐私权。肖像权在美国纳入隐私权范围保护。普拉索归纳四种侵犯隐私的情况中第三种是“挪用”别人的姓名和肖像，这是英美法的概念。大陆法国家做法不一，有作为独立权利保护，也有通过判例等作为人格权的一项来保护。中国是作为独立的人身权利来保护的。中国的民法通则有肖像权的规定，民法通则第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。而从理论上来说，肖像权包括对肖像的制作、传播和使用等一系列权利，这是民法学家的共同看法。肖像权的问题不是自古以来的问题，古代在照相机发明之前，肖像主要是靠画画，一种是凭记忆画，这种画不像，很难说是本人形象的再现。画得很像的必须当面写生，皇帝有专用的画家给他画像，这种肖像当然是得到同意的，这种肖像就不产生权利的侵犯。到了清朝《聊斋》里面有个故事:有一个年轻人看见一个 富家小姐，爱上她了，但是因为门不当户不对，不能娶她，这样得了相思病。后来一个道士送了他一块宝镜，这个宝镜向女孩一照就能把她的面貌录下来。这个年轻人就在小姐出来时把这位小姐照了进去，用今天的话来说就是偷拍了，以后就天天看这个镜子，医治自己的相思病。后来这个小姐知道了，她就哭着对她的妈妈说，我的肖像都给他拿去了，我这辈子怎么嫁人呢。父母就把她嫁给那个年轻人了。实际上，这个小姐是被年轻人感动了。这是 蒲松龄先生说的一个故事，当然是没有的。但是我们很佩服 蒲先生的想象力，在照相机发明前的两百年，他就想象出一个宝镜。

  

 

这就有一个法律问题。肖像跑到人家家里去，在中国封建社会，女孩的肖像要是被人拿走了，就会觉得见不得人了。肖像是什么，肖像就是一个人的形象的固定，以前是静态的照片，现在还有动态的录像。这固定就是一个人形象的再现，是从属于这个人的，就是这个人的代表。我可以把自己的照片送给你，但是你拥有的只是我的照片的物权，而不能说你可以把我的肖像当作你的肖像。还有，人皆有自爱、自尊之心，人都希望把自己最好的瞬间形象留下来，你可以找一个最美丽的女孩，偷拍她一段录像，然后把录像每一个定格印成照片，我可以说10张有9张肯定是不好看的，把那些不好看的照片保存下来、传播开去，如果是你，你会高兴吗？这就是违背了肖像人的意志，有损肖像人的自尊。再有，肖像是一种有用物，是一个人的天赋资源，它是可以用来获利的。所以说，对他人肖像的制作、使用、传播，一般都应当符合本人的意愿，至少本人是不反对的。偷拍，正是对肖像权的挑战。

  

 

问：挑战？

  

 

答：不错，偷拍在本质上就是对他人肖像权的挑战。如果被偷拍者是处于私生活场合，那么这又是对他人隐私的入侵，普拉索说的侵犯隐私的第一种情况，这方面人们已经谈得很多了。

 

 

肖像权的合理退缩

  

 

问：您一开始说个人权益是可以调节的，这个肖像权也应当可以调节吧？

 

 

答：是的，如果所有的摄影摄像都要征得本人同意，那么新闻报道、日常生活中的很多事情就不能做了。如果一个人，特别是经常要在公众场合出现的人，就是所谓公众人物吧，严格禁止不准别人拍照，那么他也很难在社会上活动。所以一个人的权利，在实际生活当中会发生退缩。

 

 

有几种要退缩的情况，一种是不是作为独立的个人来活动的话，那么当照相机摄影机把他收录进去，应当视为他的肖像权不存在，或者说不是他形象的再现。比如说在一个大的公众场合，很多的人，拍摄电视新闻，国庆前夕，旅游景点，游客如潮，老外老中，大人小孩，一路扫过去，几百几千的肖像都拍进去了。如果一个一个征求同意，那这个新闻就没办法做了。在这种情况下作为一种群体，没有征得同意的拍摄，这个不涉及权利问题。

 

 

第二种情况就是肖像人默示同意。人在社会上活动，很多活动是公开的，有的本来就是要表现自己，显示自己的存在。比如说在公开的集会上讲话、发言，或者在大街上发生一些大家关心的事件，比如车祸，有人作为旁观者向旁观者说明事件过程、发表评论。在这种情况下应当视为默示同意。这种就不应当主张肖像权。因为我们可以从他主动表现的行为推定他是同意别人来拍摄的。这类推定默示同意的情况是很多的。这种不经同意的拍摄是允许的，也是我们新闻采访常见的。当然默示同意一定要符合社会通行的合理认识，不能说你认为是默示就是默示了。

 

 

公共利益有待界定

 

 

第三种情况就是公共利益，在公共利益面前，个人权益要有合理的退缩。我在这里要插一个对法律的理解问题，可以吗？

 

 

问：请讲。

 

答：民法通则第一百条把营利目的使用他人肖像作为侵犯肖像权的一个条件，法学界有不同意见。有一种看法就是通则是在我国从计划经济向商品经济转轨初期制定的，到今天这个“营利目的”已经很难界定了。你知道电影《秋菊打官司》因为偷拍了一位农村妇女引起肖像权官司，制作者辩解说我们电影同西方不同，是宣传教育，不是营利目的。这个说法在90年代已经很勉强，在电影走向产业化的今天再说拍电影不存在营利目的就简直是荒唐了。报刊电视同样如此，央视新闻联播前后时段的广告招标，价码数以亿元计，如果不是这档新闻节目收视高达3-4亿人，能有这样收益吗？所以人们认为在侵犯肖像权问题上，“营利目的”的条件要修改或者至少给一个合理的解释。其实，在90年代初，上海有家报纸报道一位医生医疗成就的新闻使用了一位患者以前的病容照，引起纠纷，上海法院请示最高法院，最高法院批复认为不构成侵权，理由是这种使用“对于社会是有益的”。最高法院批复是可以作为判决依据的司法解释，这可以说是我国有效法律文件中最早肯定了在肖像权问题上的公共利益排除原则。

 

 

问题在于，公共利益现在来说还是一个模糊的概念。公共利益这个概念已经进入我国的法律，比如《行政许可法》。上半年讨论《物权法》草案，也有公共利益的词语，那么什么是公共利益，大家认为需要严格界定，否则这个公权力太扩张了，一个官员说一句话就是公共利益，把你的住房收掉，那私有财产还有什么保障？在肖像制作、使用上，哪些情况属于公共利益，也需要界定，恐怕也不能说任何记者任何采访活动都体现公共利益，说是我的采访报道就是为了大家的知情权，为了大家的新闻需求等等，实际情况并不一定。我们要更好地考虑一下什么是真正的公共利益。在真正的公共利益情况下，我们可以采用未经同意的拍摄。

 

举一个英国的规范来说明。英国报业投诉委员会制定了一个实践守则，这个守则已经有20多年历史，修改30多次。戴安娜王妃事件之后，做过大幅度的修改，被认为是欧洲最严格的记者守则。其中第10条，“秘密装置和诡计”，秘密装置就是指暗藏的摄影机或窃听器。秘密装置和诡计第1点，报刊不应该寻求获取或者发表通过隐藏摄影机或窃听器，或截取私人电话或移动电话、短信或电邮获得的材料，或未经授权窃取的文件和图片。第2点，采用谎言或诡计，通常只能出于公共利益，并且通过其他方法不能取得材料的时候，才能认为是正当的。这里就对偷拍做出一个界定，第10条是带有星号的，就是指出于公共利益可以作为例外。

 

 

那么公共利益是什么？守则有一个明确的界定。公共利益包括：1）查明或者揭露犯罪或严重不当的行为。2）保护公共健康和安全。3）防止公众被某一个人或组织的行动或文书所误导。这个是比较早的版本。在04年的版本上加上了一句话：“但是不限于此”。就是这个范围可能更宽一些。英国的新闻职业道德规范就规定了公共利益是这三条。在我们国家对此并无规定，或者说还没有共同的一致的意见。

 

 

问：有媒体从业人员提出，重要的不是规定什么时候使用偷拍暗访，而是规定什么人使用。您怎么看这个问题？

 

答：我觉得这样提问题不对。这句话的潜台词就是对记者应该宽松一点，对普通人使用应该控制的严一点。我觉得进行未经同意的拍摄，记者和普通的公民应该是一样的，他们没有享有比普通人更多的权利。如果要说规定有什么人使用，那么只有警察、侦查员为了办案的需要、为了国家的安全或者侦查刑事犯罪可以采用偷拍，可以按照程序，在国家法律的允许下他们拥有这种特权。除了这些人之外，其他的人都没有这样的特权，包括记者。

 

 

不得已而为之也要权衡利弊

  

 

问：从事偷拍的媒体人员，有时为了获得素材采取和当事人交朋友的方式，事后记者本身也有道德上的冲突，觉得有出卖朋友的感觉。您怎么看这个问题？

 

答：这就是我前面说的诡计。第二采用谎言或诡计，通常只能出于公共利益，并且通过其他方法不能取得材料的时候，才能认为是正当的。在对方作不法行为的过程，通过交朋友的方式披露出来。但是即使是出于公共利益，比如确实是揭露、制止犯罪或严重不当的行为，不得已而为之，当中也会有道德的悖论。这个道德悖论出于两个方面，第一个就是自己本身的公信力，由于出卖朋友或欺骗别人，会发生很大的减损，美国的狮子食品公司讼案和幻影酒店个案还有英国《星期日泰晤士报》记者揭露牛津大学丑闻都是如此，媒体和记者通过这样的一种报道，即使这个报道成功了，但是以后人家就对你敬而远之了。第二个就是从长远来说，一个新闻不仅是本身在发生社会影响，其本身的报道方式也在发生影响，媒体采集新闻的方式也在发生影响，如果大家都是这样偷拍，社会上也会认为这种偷拍也是很英雄的行为，那么大家都模仿，这对整个社会的风气也是潜移默化的影响，这个也应该被考虑进去。

 

 

所以我就说这也不只是一个法律问题，因为有些偷拍暗访也无可奈何。像举的这几个例子，如果不是偷拍，这些新闻就没有了。同时要看到这种方式也有后遗症，被人告上法庭、得不了奖等等也是损失。这个问题就需要衡量，没有绝对的标准。很多学者都在研究讨论这个问题，也说明这个问题很难有个明确的标准。我们只能按照自己的道德标准、信仰、规范来具体问题具体分析，来衡量怎么做更好。所以我觉得一定在采用这种方式的时候一定要慎重对待。

 

 

主要是提高记者的素质

  

 

问：很多问题是发生在法律和道德之间的空白地带，这就需要记者的职业道德去调整。您怎么看这个问题？

 

 

答：这不是订几条规矩就能解决的问题，而是需要记者整体素质的提高。这就要求记者有比较高的道德素养、有比较远大的眼光、有比较准确的预见力，才能衡量这个事情的利害得失，来争取最小伤害和最大利益的结果。

 

 

现在常讲新闻自律，如果把自律只看作是记者协会、新闻单位订几条守则，那就是形式主义。自律就是提高一个人的素质，一个人的素质不是用几条话来提高的，而是通过各方面的学习、各方面知识的增长以及本身修养的提高。比如说怎么尊重别人，不要以为自己是记者，无冕之王，或者党的喉舌，就居高临下，以为就握有操纵他人的特权。无论是肖像权还是隐私权，还是其他人身权的基础都是人格尊严，用民法学家的话来说是属于一般的人格权。而人格尊严是人权的基础，联合国的人权宣言和人权公约，所有的序言都是从基于人的尊严破题的。我们就是要从尊重人的尊严出发来提高我们的素养。如果有这样的观念、这样的胸怀，我们来处理偷拍暗访的问题可能会好一点。不能认为对方是在做坏事，我们就不用尊重他了。不能把他踩在脚下再踏上一脚，叫他永世不得翻身，这是阶级斗争的方式。即使我们偷拍一些不法行为要曝光的时候，也要从尊重对方尊严的角度，把他们的面孔打上马赛克。我们的目的是谴责这种行为而不是来出他的洋相。

 

 

我记得有个案子，是电视台偷拍了一个算命先生，记者为了揭露封建迷信故意去算命，口袋里面装了摄像机拍了下来，然后在电视台曝光。因为摄像机放在口袋里，位置比较低，所以拍到的都是算命先生的下身、拍他的裤衩，把他的头拍得很小，把他的身体拍得很大，很丑化。所以算命先生很生气，认为这是侵犯他的肖像权。法院驳回了他的起诉，但是这当中确实有个尊重问题。他即使是做算命，在我们国家这种行为是应当受到批评的，但是怎么批评有个方式问题。他是个人，他有人的尊严。我觉得如果以与人为善的态度来进行批评的话效果可能会更好。