匿名先生对书案分析的重要补充
魏永征言：匿名先生在评论栏里分5段贴出了他的见解，富有启发，为便于阅读，我把这些文字移到博客正页。
匿名先生引用行政法規《出版管理條例》說明非法出版行為構成非法經營罪的範圍，比我引用20多年前的六部門文件更为准确。
附带说明，我在文中引用的司法解释条文正是第15条而不是第11条，由于行文疏漏，容易误解。匿名先生寫清楚了，谢谢指教。
魏老师，我觉得你的论述没有区分司法解释第11条和第15条的区别。谢老师的案子，根本不适用第11条，而是应该适用第15条。
目前警方指控谢氏涉嫌“非法经营罪”，根据《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
谢可能触犯的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对此，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对哪些行为和情节构成犯罪有明确说明。其中第1-10条明显不适用。但很多人容易混淆的是第11条和第15条：
第十一条 违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
该司法解释中上述两条的区别是：1、针对的行为性质不同，前者要求严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，即出版物的内容是违禁的，不健康的，即包含有《出版管理条例》二十六、二十七、二十八规定（构成其他犯罪的除外）；后者是严重扰乱市场秩序，即内容不违禁，是健康的，但出版未经法定行政许可，即程序违法。2、对情节要求不同。前者要求“情节严重”，并具体规定了数额，后者要求“情节特别严重”，没有具体规定数额。3、前者规定“依照”判处，后者规定“可以依照”。上述后面两个不同属于执法者的自由裁判权范畴。
按照《新闻出版署出版物鉴定规则》第二条规定，新闻出版署受理鉴定的出版物分为违禁出版物和非法出版物，其中违禁出版物是指内容反动的；有严重政治错误的；淫秽色情的；夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的；宣扬封建迷信、凶杀暴力的出版物；以及封面、插图、广告及其它宣传品存在上述问题的；
本案中，《大遷移》内容是健康的。故仅是程序性违法的非法出版物。前面已经论述了谢老师并未实施非法出版、复制、印刷或发行图书的行为。现在退一步讲，即使谢实施了非法复制、印刷和发行图书的行为，该行为也并非一定构成犯罪。
事实上，程序性非法出版行为很多，如买卖书号、一号多用、出版企业擅自改变出版物版式、开本、甚至出版物校对、印刷质量不合格等均是非法出版行为，但并非所有的非法出版行为在涉案金额较大的情况下均按照非法经营罪处理。比如对提供书号出版的行为，目前仅解释第十六条（出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处）规定对明知出版内容违禁出版物而提供书号的，按照相应犯罪的共犯处理；对明知提供书号非法出版，但不知是用于出版淫秽出版的，按提供书号出版淫秽物品罪处理；对明知提供书号非法出版，但不知是用于出版其他违禁出版物的，是否按照犯罪处理，法律并没有明确规定，实践中也没有按照犯罪处理（如青海出版社提供书号导致出版法轮功作品案件，对出版社没有进行刑事处罚）；对明知提供书号非法出版内容健康作品的行为，实践中没有见到作为刑事案件处理的案例。
由于当时刑法修改不久，人们对因非法出版构成非法经营罪的认识不深刻，98年《解释》在立法概念表述并不十分精准。比如该法对侵犯著作权犯罪和十一条非法经营罪的规定，长期误导部分人认为是竞合的，且十一条非法经营罪的处罚更重，侵犯著作权犯罪应当按照十一条非法经营罪这一重罪处理，就导致所谓“侵犯著作权犯罪虚化”问题，在2004年的知识产权犯罪解释中才明确纠正这一认识，要求符合侵犯著作权犯罪构成的，按照侵犯著作权犯罪处理。事实上，侵犯著作权犯罪一般不会与该解释十一条竞合（该条要求扰乱社会秩序和市场秩序，实质就是指后来立法使用的“违禁出版物”），往往是与十五条竞合，因为未经他人许可，复制他人作品构成侵犯著作权犯罪的，往往都未经国家法定机构许可的。再如，该解释的十一条和十五条的表述比较含混，导致人们在理解该条文出现一些差错，在该解释施行之初，个别程序性违法出版案件一审判决并没有正确理解十一条和十五条的区别，错误的适用了十一条，导致轻罪重判。
由于98年《解释》立法概念表述并不十分精准，该解释十五条从字面含义包含了所有违法出版行为，这样运用刑罚手段调整的范围变得太宽，一些性质并不严重的行为如出版企业擅自改变出版物开本的行为、甚至出版物校对印刷质量不合格如按照上述解释也属于98年《解释》第十五条打击的行为。随做司法实践的发展和人们认识的提高，2002年实施的国务院《出版管理条例》明确区分了内容违禁出版物和程序性违法出版物，并对哪些程序性非法出版行为需要刑法处罚进一步予以明确，该条例第五十五条规定：未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。即对程序性违法中的未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务和假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物三种性质严重的非法出版行为才按照非法经营罪处理。国务院新闻出版总署的《出版物市场管理规定》第四十条、第四十一条、第四十二条也做了相应规定。司法实践中，就是对这三种性质严重的非法出版行为也还要根据社会危害性大小（而不仅仅是涉案金额、数额）、情节轻重进行甄别，是否需要刑罚处罚（如附后的上海红宝自动控制技术有限公司非法出版案）。对程序性非法出版行为认定构成犯罪，是严格掌握的。对此，《出版物市场管理规定》第二十四条明确区分了违禁出版物、非法出版物和侵犯他人著作权或者专有出版权的出版物。非法经营罪打击的是前两种。
综上所述，《解释》第十五条规定的非法经营罪，其主观上应为故意，客观上必须实施非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行行为。谢朝平在本案中从事的是《大迁徙》创作活动，客观上未从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，主观上也没有犯罪意图，根据本案事实和法律，其行为不构成非法经营罪。
应当说，即使谢故意程序违法出版了该书，但由于其是对自己作品出版（著作权法明确规定了作者对作品享有复制发行权），其情节也不属于十五条规定的特别严重，与程序违法出版公共作品具有本质不同，在没有进行行政处罚前，不宜按犯罪处罚。
对出版的行政许可制度,不仅与宪法出版自由的权利冲突,也与著作权相冲突.
魏老师，您说的重庆德林案就是个错案，错误适用了解释11条，判重了。15条实际上解释没有规定量刑标准。
我查了一下，除了1998年最高人民法院司法解释外,2001年最高人民检察院公安部又有一个标准,两家不同的然而是平级的机关的规定,何者为准呢?
2010年5月最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》才做规定(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的;
2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的;
3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
魏老师，再仔细查了下，在今年5月追诉标准二出台前，对程序性违法出版没有具体定罪量刑数量标准，所有规定都是针对出版违禁物的出版行为即内容不健康的出版行为。实践中，很多案件都判错了，据我了解，一些办案法官连11条和15条的区别不知道，甚至没有注意到有15条的存在。山东王秀芹说的比较到位。对于这个问题，我已经思考研究了近一年了，98解释确实该修改了。一，概念应当更清晰，使用内容违禁出版物和严重程序非法出版物；二，应当排除对自己作品严重程序非法出版作为刑事打击对象。
再提醒一下，98解释和2001、08年标准针对出版违禁物的出版行为即内容不健康的出版行为数量是一致的。到现在为止，最高法院也没有规定怎么量刑。我认为，谢案件的思路应当确定，即使他非法程序出版，但属于对自己作品出版，不能认定情节特别严重。在现行法律框架下，这个思路合法合理合情。
魏老师，您文章中引用的数额标准也错了，那是内容不健康案件标准，只使用11条情形。
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侵害记者合法权益事件频出现 专家建议新闻立法http://www.sina.com.cn 2010年09月10日00:21 人民网
人民网上海9月9日电(记者 包蹇)千龙网记者阿良发表针对一家私营企业的批评报道，被企业所在地的山东莱阳警方追踪调查，因害怕成为第二个“仇子明”，阿良只能关机“潜伏”休假。
“这8个月来，侵害记者正当合法权益的事件，可能是这30几年里最厉害的……说明官商进一步勾结起来了，有恃无恐，为所欲为”。复旦大学新闻学院教授、博导童兵说。
上海市记协副主席、市新闻学会会长丁法章、南京大学新闻传播学院教授、中国网络传播学会会长杜骏飞、华东政法大学刑诉法副教授杨可中、复旦大学新闻传播法副教授、新闻学博士陈建云等专家们深入分析了“阿良事件”产生的原因，并提出诸多有关新闻立法的呐喊。
为什么一部法律迟迟不出台？
目前，阿良的律师富敏荣已致函中国记协维权处，该《紧急呼吁》函呼吁，掌握公权力的当地有关部门，应该审慎合法行使公权力，不要动辄行使刑事“调查”的手段对付媒体和记者。依法维护新闻工作者的正当采访和报道权，实质上就是保护公众享有的知情权。
一个非常重要的新闻战线，可以无法可依吗？
在诸多侵害记者合法采访权事件发生的背景之下，多位专家都关注到新闻立法。呼吁一些基本的保护新闻权利的法律的出台。
为什么一部法律，千呼万唤，却迟迟未能出台？上海市记协副主席、市新闻学会会长丁法章直指时弊——因为出台法律不仅涉及行业利益的保护，也涉及对某一部分权利的限制问题。
丁法章感慨，自己从事新闻工作将近半个世纪，最近这种事件接二连三发生，还真是“史无前例”。新闻工作没有法律的保障，靠纪律、政策，调控就比较灵活。实际也意味着，限制比较便利。
显然，没有法律的话，新闻记者、媒体的权利就没法保障，很难用一种规范来保护自己。现在认定记者是不是越位了，采访权的行为是过度了，往往是主管部门来管的，没有标准可言。
“保护新闻权利的法律，是一个民主国家包括社会主义国家应有的，也是完善社会主义法律体系所必须的”，丁法章强调。
同时，法律的价值取向也很重要，“如果我们现在定一个《新闻法》，最后立足点是对新闻报道、新闻采访方面的限制，这还不如没有这样的法律。应该是侧重于新闻自由的保护”。这部法律的立足点应该是保护新闻自由。
丁法章说，我们的舆论环境，我们的媒体生态，问题甚多，差距很大，亟待完善。这是一个非常敏感的问题，也是一个深层次的问题。现在我们唱高调的多，实践的少，行动的少。这是一个很大的问题。制订《新闻法》，应该摆到议事日程上来了。
为什么司法机关不想独立？
刑法本为打击犯罪而设，为何反而成为对抗舆论的工具呢？华东政法大学刑诉法副教授杨可中分析了若干用公权对付舆论监督的例子，分析了司法机关动用刑法，干预新闻自由的深层次原因。
舆论监督往往涉及公司的负面新闻，客观上对公司商业信誉必然带来损害。但关键的问题，是舆论监督的事项能否及时、客观、全面地查清楚，如果认真查处、严肃处理，那么损害商业信誉就是公司违法乱纪行为造成，是咎由自取；而如果不去认真调查核实，或者刻意掩盖或包庇违法乱纪行为而去颠倒黑白、指鹿为马，那就会将损害商誉的责任推给舆论监督者，当然就很容易给监督者扣上“损害商誉”的帽子。
当一些公司企业受到政府偏爱，地方保护主义盛行时，地方政府和官员就必然指使司法机关以对方涉嫌损害商誉犯罪追责。
杨可中建议，在法律规定的适用上，应对记者和媒体采取特殊保护，在实际中考虑到新闻法出台存在较多困难，全国人大可以考虑出台修正案，或者最高法院出台相关的司法解释，用于过渡，以保护媒体从业人员的权益以及对不法行为进行惩处。
南京大学新闻传播学院教授、中国网络传播学会会长杜骏飞也强调，“公安机关不能成为利益集团的保镖”。即使是在合法框架下，也不能召之即来，挥之即去。否则，公安机关就变成“看家护院”的角色了。
没有“盾牌法”，新闻来源如何保护？
复旦大学新闻学院教授、博导童兵分析到，最近几个打压记者的案子，还集中表现出一个问题，就是记者保护消息来源也无法可依。
这几件事情的根本原因，是要记者“交代”，要记者“坦白”新闻是从哪儿来的，事实是怎么来的。但我们国家基本没有哪一个法律，能够说明我们是保护记者的新闻来源的。从法律来说，保护新闻人是属于利民权益。司法、法律上对保护记者的新闻来源权利，叫“保护记者的取材秘密，消息来源秘密，保守记者的职业秘密”。很遗憾的是，我们没有。
记者对秘密的消息来源存在着很大的依赖性。一个好的记者，他身边总有一些线人，总有一些爆料的朋友。而这些记者要都没有，他很难拿到秘密角落的那些事实。而对此，我们的法律不是没有关照到，就是回避。
童兵说，保护消息渠道，是记者的基本道德责任。而我们的道德规范中，对这点也疏忽了。我们现在看到的记者被追查、被通缉等等，还是少数。我想多数记者可能都投降了，都“坦白”了，可能把我们的线人、消息来源都卖了。他没有办法，他不敢不卖，否则他没法生存。而这在西方来说，认为是很缺德的。国外这种法律叫“盾牌法”。比如美国联邦政府层面，没有盾牌法，但他50几个州里有30个州有明确的法律规定，记者可以拒绝司法部门提出的要求记者交代新闻来源。
从这些年的美国的司法实践来说，要求记者交代秘密消息来源，有50%的记者拒绝交代，就是依靠这些法律。国外有明确的这种法律的不是很多，比如日本，不是很明确。德国、芬兰、韩国、波兰等等是有的。但基本的法律精神，我们是可以体会得到的。
我国1998年就签署了公民权利和政治权利的《国际人权公约》，19条里讲“人人有权可以通过各种渠道获得消息来源”。虽然我们国家目前为止全国人大还没有正式批准这个人权公约，但政府已经签署了。但我们理论和实践距离还是很远。
新闻工作要在一个民主国家里顺利的进行，一方面要提倡信息公开，要立法保护信息公开，要立法反对和打击信息不公开。所以很多国家都有阳光法案，等等。要保证信息的自由流通。另外一方面，就是要立法保护记者的合法权益。根据我们的《宪法》、《民法》、《刑事诉讼法》等等相关法律，使记者的权利得以保障。
童兵说，作为研究新闻的教师，他强烈呼吁党和国家的有关部门，尤其是党中央要正视近年以来发生的多起剥夺、打压新闻记者合法权益的非法事件。同时，也呼吁全国人大，尤其是全国人大常委会，要抓紧推动新闻立法。我们现在不是没有新闻法草稿，全国有三个草案，应该利用这样的机会来推动政府把立法工作做好。
童兵还强烈呼吁，全国记协、新闻记者维权委员会要真正做好记者的“娘家人”，就每个案子抓住不放、寻根到底，还记者一个公道。否则的话，记者是坐在火山上，他很难完成研读公权的历史使命。
复旦大学新闻传播法副教授、新闻学博士陈建云说，从伦理说，记者和媒体为线人保密，这是国际惯例。世界上很多国家，记者道德规范里有明文规定，比如美国1934年新闻行业出台了职业规范，明确的规定新闻记者为线人保密，是行业的职业道德。现在韩国、英国、俄罗斯、德国，成文规范里都明确规定新闻记者不能在面对检察机关、法院时告诉对方新闻线人的真实身份。但我们国家，去年12月份，我们规范第三次修订，媒体对新闻线人这一块没有明确的规定。这一点应该加进去。让记者在为新闻来源保密方面有底气。
陈建云举例说，纽约时报曾经在这方面做了非常好的榜样。
上世纪70年代，新泽西州医院发生了离奇死亡事件，连续13个病人离奇死亡，后来记者报道医院的问题，警方介入调查，把医生抓起来了，他们怀疑医生在案件中做了手脚。因为这篇报道涉及案件，警方让记者出庭作证，但这个记者却坚持说，我当时有保密承诺。最后他被判每天罚款1000美元，时报每天罚款4000美元。即使如此，时报仍然坚持。最后，时报支付的诉讼费、罚款超过了100万美元。还有一个被大家称道的就是水门事件。邮报两个记者为线人保密了30多年。这个非常了不起。
中国的新闻媒介是归党管的。对党忠诚老实，事无不可对党言，是党对党员的起码要求。当上级党委要求媒介党委或者党员记者如实提供消息来源时，这位党员可以以盾法来抵抗吗？他还要不要做党员啊？是不是要鼓励宁可不做党员也要为线人保密呢?
这些脱离我国国情的主意还是少说为佳。
看到老师能为谢朝平书案做那么多分析，很感动。
很荣幸成为您的学生。
博主写得不错,真有才!我要支持你，看了你的博客,好象我和你生活在不同的世界一样,呵呵.我每天每天都在工作工作,你呢~在那边还好吧