魏永征的博客

导演杨义巢诉胡肖琼侵犯名誉权案审结已经三个月，胡肖琼承担了删除网上文章、赔礼道歉、赔偿精神抚慰金一万元等民事责任。但是人们的看法仍然不因法院判决生效而达成一致，我说的是对事实的看法即男方有没有向女方进行性暗示或性骚扰的认识。案件终审宣判以后，凤凰卫视的“一虎一席谈”还邀请事件的两位主角到场做了一档节目，按照这个节目的独特风格，两造在荧屏上当面PK，在场嘉宾各有评说，听众也纷纷参与，争论激烈，攻之者曰有，辩之者曰无，当然不可能有结果。

正如节目主持人胡一虎所言，对于一些特定的言语，判断是否“性暗示”、“性骚扰”，需要有背后的故事和当时的语境。诸如： “是忙啊，但不妨碍想你啊！”“不想出去，想你进来！”“你不进来，如何合作？”“就是来我的‘想’里让我的‘想’落到实处！”“在想你啊，亲爱的。”这样一些话，出自男士之短信，入于女子之手机，按照一般人（合理人）的理解，不说肉麻，也至少是有那么一点“意思”的。而现在发短信的男士自有一辩，大概也就是胡一虎说的“特殊的语境”吧；他说自己乃是“诗人”，惯于调侃，还说“进来”是指要对方带资金进来。虽然我的水平不足以领悟这些话语含有的诗情，并且也没有看到法院是不是要求原告举证他的剧组就是实行带资金方能参演的制度，但是这些话终究不能直接推理出把上床作为参演的条件这样的明确表示。所以法院的判词也写得非常有分寸：“尚不足以认定原告发出了性暗示”，而不是说，指原告发出性暗示是毫无根据的；而一审判词还明确指出：“部分用语较为亲昵”，“语句晦涩，可能使人产生歧义”。歧义者，不同理解也。如果不是这样，“一虎一席谈”上就不可能那样唇枪舌剑了。

这就提出一个问题：“尚不足以认定原告发出了性暗示”是不是就一定可以“足以认定被告侵害了原告的名誉权”呢？须知本案是侵害名誉权之诉，而不是性骚扰之诉。如果现在是女方告男方性骚扰，以“尚不足以认定”驳回女方诉求那是合理的。现在是男方告女方说他“性骚扰”（姑且这样概括）的言论是侵害名誉权，我国司法解释把批评的基本内容失实（还有一种侮辱人格行为不涉本案）作为侵害名誉权的行为特征和构成要件之一，那么应该是只有认定原告并没有性骚扰的行为，才能判定被告以不真实的言论侵害了原告的名誉权。“尚不足以认定”也就是“不足以否定”，两语其实同义。为什么否定不了？是因为被告指责原告的言论并非纯属无中生有，而是提供了一定事实依据的，这就是前面列举的经法院确认的短信中的那些话语。如果这些话语明确表示了性的含义或者根本不存在性的含义，那都不难下判，问题正是在于人们对这些话语有不同理解，焦点已经不是事实有无之争，而是对事实（即短信的这些话语）如何理解之争。既然这些话语连法院都认为会产生歧义，为什么只许被告（即受话人）理解为并非性暗示，而理解为性暗示并提出抗议和谴责就要承担法律责任呢？为什么在电视节目上一部分人士可以公开表达对这些话语存在性暗示、性骚扰的理解，唯独不许受话人本人公开表达这种理解呢？

由此涉及另一个更为深层的问题是：在名誉权案件中涉讼言辞的事实真伪究竟应该由何方负有举证责任？也就是究竟应该由原告来证明言辞虚假还是由被告来证明言辞真实，而由负有举证责任的一方在证据不足时承担不利后果？我国民诉法规定当事人对自己的主张有责任提供证据，提起名誉侵权之诉的原告自应对提起对方承担侵害名誉权责任的诉求负有举证责任，而我国法律是把言辞不真实作为侵害名誉权（诽谤）行为的构成要件来规定的，合乎逻辑的结论自然是原告不仅要证明对方公开发表了侵权言辞，而且要对言辞虚假、造成名誉损害负有举证责任。在20世纪80年代，北京和上海的法院都发出过指引，要求名誉侵权案件的原告举出对方言辞不实的证据。但是不知从何时起，名誉权案件中要求被告证明言辞真实、否则就败诉成为一项通行的审判规则。就象本案，言辞内容的举证责任全部落在被告方面，被告不仅要证明对方有性骚扰行为，而且要对自己所举的对方言辞确有性暗示的含义做出进一步证明；而原告对自己被指为性暗示言辞的辩解（如说“进来”是指带资金进来），明明可以也应该证明，也并未要求履行。我无意于深究法院这样做的原因，只想指出，目前通行的这种类似于普通法（Common Law）诽谤法把证明真实作为被告的抗辩理由那样的在诽谤言辞的事实真伪方面实行举证责任倒置的做法，在我国法律中并无根据。我国是成文法国家，举证责任倒置应该以法规定，然而无论是《民法通则》，还是最高法院关于民事诉讼证据、关于名誉权案件等司法解释，都没有对名誉权案件中事实真伪的举证责任作出特殊规定，而将这个问题置于法官自由裁量权限之内，显然不够慎重，事关我国法制统一，应当引起有关机关注意。

我早就说过，名誉侵权（诽谤）言辞事实真伪的举证责任，是名誉权法（诽谤法）固有的一个悖论。这个悖论的基础，乃在诉讼主张的是或否与所要证明事实的有或无的背反。通常的诉讼，主张的成立需要证明相关事实的存在，而名誉权诉讼，主张的成立却需要证明相关事实的虚无。而证明无，非但在证据学上有被认为是不合理苛求之说，而且还可以被认为涉及名誉侵权受害人（即原告人）的人权问题。近年有判决书写道：“新闻报道是否严重失实之证明责任，应当在新闻媒体一方。如新闻媒体不能证明被报道对象确实从事过媒体所报道之行为，则应当认为其新闻报道严重失实。否则，每个被报道对象将不得不自证清白，这同我国宪法保护人权的要求是严重相悖的。”这话固然有理，要名誉权案件的原告举证对方侵权言辞中的事实不存在无异于要他自证清白，涉及他的人权问题。但是反过来，单纯要被告证明他的言辞真实亦即本人不存在对方所指控的侵权（诽谤）行为，又何尝不是一种自证清白呢？被告是不是也有一个人权问题呢？所以在实行普通法的地方，如英国、我国香港，都有学者认为传统诽谤法把证明真实作为被告的抗辩理由乃是对诽谤案被告的“有罪推定”。比如本案，以“不足以认定”判决原告胜诉，可说是对原告“疑案从无”，但是对于被判侵权的被告来说，则是“疑案从有”了，这显然不够公平。其实，在若干国家的诽谤法中对此是有化解办法的，例如普通法诽谤法中的公正评论抗辩（fair comment defance），把事实和对事实发表的意见区分开来，就大大减轻了被告的举证负担。我国虽然没有明文规定公正评论的规则，但是司法解释只把严重失实和侮辱两项列为侵权，事实上确认了针对某一事实发表意见若有不当不属侵权的原则，并且已有相当数量的认为意见不当、过激不属侵权的判例，有的还刊登于最高法院公报。对于本案，若能把被告的言论作为一种意见看待，这种意见系针对一定事实（即那些短信）而发，即或过于偏激、夸张，或属怀疑、猜测，甚至有所误解，仍可予以宽容，同时指出尚不足以认定原告发出了性暗示，也就是双方都“疑案从无”，这可能更为合情合理。

最后一个问题是名誉权案件中如何维护名誉权和言论自由的平衡。互联网上的言论自由同样受到宪法的保护和法律规定的约束，在内容底线上不应当比其他传播方式更为宽松或者更为严格，这应该是不成问题的。本案表明，言论自由不是虚幻的、可有可无的，而是与公民其他权益紧密相关的，本案被告的言论就体现了对她认为存在的性骚扰的自卫。鉴于性骚扰在今日社会有一定危害性，所以2005年《妇女权益保护法》明文规定禁止对妇女进行性骚扰。由于性骚扰比较隐蔽，很多情况下难以查清，公开抗议就成为女性可以采取的一种有效的吓阻、威慑手段。本案虽然只是杨、胡两人的纠纷，但胡提出的问题却涉及妇女权益，具有公共意义。男士的名誉权当然要受到保护，但是，当女性在认为受到性骚扰需要加以揭露时，想到手上的证据没有达到使法官“足以认定”的程度就可能承担侵权（诽谤)责任，又将会产生怎样的效应呢？