致陈志武
陈志武君：
我非常有兴趣地拜读了你的论文（即《媒体言论的法律困境/关于新闻侵权诉讼的实证研究》——追记），你独特视角，富有新意，你的统计和实证方法，也许是同类论文中仅有的，具有多方面的价值。我想暂且不多说我赞赏你的观点和方法的意见，作为学术交流，更重要的是切磋探讨，当然这并不意味是在反驳你的观点。
一、 关于中国媒体的法律地位
中国媒体同西方媒体最大的区别就是在于它的官方性。许多新闻学者（陈力丹、李良荣）和法学者（夏勇）都指出媒体批评（舆论监督）在很大程度上是权力的引申。我在《被告席上的记者》第7章里，说了半天Sullivan案，但最后却发现如果将它的原则引进中国，会面临媒体法律地位不确定的困难。
中国媒体，以前是阶级斗争的工具，现在仍然是党和政府的喉舌。其中特别是国家通讯社、党委机关报和政府电台、电视台，它们同权力的联系是不言自明的，而且那里的有些从业员也往往以此为荣和作为靠山。发生于80年代初的中国第一起新闻侵权案，被告是北京晚报，它的答辩就是反诉原告厂家“攻击党的宣传工具”！所以我一直以为，新闻侵权诉讼的出现，有其积极意义，就是给那些容易受到阶级斗争积习侵害的民众（在阶级斗争中名誉权是理所当然不予保护的，保护名誉权也只是近10多年的事）提供了一条申诉的渠道。对那些具有明确权力背景的媒体的起诉，应该看作是对权力的一种监督和制约。
从宪法学看，执掌国家权力的执政党和政府并不是言论自由的权利主体，所以笼统说中国媒体的言论自由可能会有问题，比如在阶级斗争时代，媒体可以随便诽谤他人而无须担心受到指控，但是我们知道那时中国几乎没有言论自由。
当然你的论文一开头列举的三个案子，都不属于这种情况。一是没有权力背景的“边缘性媒体”，如财经，二是作者个人，它们才是新闻侵权诉讼中需要注意保护的对象。
所以我非常赞同你在研究中对原告的区分，同时建议你对被告也作一区分，就是把主流媒体（有权力背景的媒体）和边缘性媒体、个人区分开来，看看有什么可以注意的情况。根据我的印象（很抱歉目前不能作实证性的研究），主流媒体当被告的案子可能是越来越少（有的在起诉前就通过种种方式被化解掉），而且不容易败诉，败诉增多的主要是后者。
特别值得注意的是那些没有经过gatekeeper审检程序的个人，他们本应是言论自由的最终主体，但是他们往往输得很厉害，如王洪。还有一位大连市民，他在电台热线电话中批评了市政府秘书，法院认为他的批评未经核实（不是失实），判赔6000元。这应该理解为官方对于“乱说话”的严厉处罚，因为在它看来，这种行为的危害也许比证券欺诈之类要严重得多。
二、 关于举证责任
关于“谁报道谁举证”的讨论其实很早就进行了，这些文章收入中国新闻法制研究中心主编的三次全国性的新闻侵权纠纷和法律责任研讨会的论文集（1998年出版）里。而最近的一篇值得注意的文章是《政治与法律》2000年的一篇文章，作者是一位硕士研究生，他从大陆法理论对“主张”的不同理解来说明有关诽谤案件举证责任的争议。
在我看来，新闻报道真实性的举证责任是诽谤法无可避免的悖论。不仅普通法把证明真实作为诽谤被告的首要抗辩手段，而且有些大陆法国家的法律也规定过对于诽谤指控“证明真实者不罚”，如国民党时代的中国、日本以及欧洲有的国家。这样规定的基础是presumption of innocence的原则，媒体既然指责别人有罪或者不法行为或者非道德行为，你就应该拿出证据来，不应当由受到指责的原告“自证清白”。所以“谁报道谁举证”有一定的道理。但是这个原则对于被告媒体来说却是有违presumption of innocence的，等于要媒体来“自证清白（没有诽谤）”。对此，我看到有英国、香港、台湾的学者都有这样的批评。美国Sullivan案的意义，是把这个两难冲突的举证责任作了合理分配：按照两造强弱之势的区别，由强者负举证责任，这是合理的。
中国诽谤法不知为什么，深受普通法的影响，不管是国民党还是共产党时代。而现在虽然在法律上把虚假作为诽谤的构成要件而不是把真实作为抗辩手段，但是在审判实务中还是要被告举证真实，从而使得这个悖论显得更加突出。但是第一点已经说明，把Sullivan原则引进中国存在困难（公众人物对于媒体并不一定是强者），所以还想不出好的办法。
台湾在前年通过司法解释把证明真实不罚解释为证明确信真实（honest belief to truth）不罚，但是只限于刑法。
三、 关于数据
你引用张西明估计新闻侵权案总数约1000多件是太少了，在90年代前期就已经有人作过这样的估计。根据中国最高法院公布的90年代每年的确切数字（徐迅女士采访最高法院民庭得来），在90年代末全国每年受理名誉权案件突破了5000件。这个数字收入最近出版的徐迅的论文集里。但是没有对媒体侵权诉讼的单项统计。如果按照占三分之一来估计，那么它每年就在1000件以上，总数很可能已经超过1万件。这样，对100多件案件的统计所得的误差可能会比较大。
我在1994年曾经对180件新闻案件作过统计，来源是报刊报道和判决书，情况比你要和缓一些，其中公职人员和法人起诉的只有76件。审结153件，媒介败诉和经调解承担不利后果的共占53％。这些数据载于“舆论监督和新闻纠纷”一书（书里收入了60多件已结案件，但是我没有带来，所以不能详说）。我后来又积累了不少判决书，但是没有时间再作统计，现在有些时间了，材料又放在上海，没法带过来。
我正在请徐迅再去找2000年以来的数据，看有什么变化。
四、 关于我国的诽谤法（包括司法解释）
你指出的不合理现象，有的属于法不合理，有的则是有法不依，违法裁判。
如法人的名誉权保护要弱于自然人，这是早有明文规定的。在1988年的司法解释中，就规定对自然人的名誉侵权是“造成影响”，而法人必须“造成损害”。1993年和2001年的司法解释一再规定法人不适用精神损害赔偿，法人赔偿必须按照商品退货、合同解除等损害事实来计算。最高法院提审的唯一的一起新闻案件，把原判赔偿某公司200多万减少到90万，就是剔除了那些想象中的、过于遥远的损失。但是现在很多法人名誉权案照样判精神损害赔偿，如星源案。上海最近判上海市电影节办公室（不知是不是法人）告华商报（是民营企业支持的非主流媒体），赔偿30万，不知道怎么计算出来。这种有法不依、违法裁判的情况令人愤慨。
法不合理的有规定新闻侵权案可以在原告所在地起诉，这是新闻侵权诉讼地方保护主义盛行的法律依据，所以我对财经官司不看好，深圳法院吃深圳的饭，岂有不帮深圳企业的。
魏永征2002/9/12
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