魏永征的博客

 罗宝珍，南京大学新闻系99级学生
 魏永征，上海社会科学院研究员

罗宝珍：
魏永征老师，我叫罗宝珍，南京大学新闻系99级学生，冒昧向您请教，希望得到您的回复。
2001年12月30日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人们认为其中规定与偷拍偷录有关，给新闻记者更大的采访空间，更利于舆论监督。
最高法院曹建明副院长说：“以前法院按规定对当事人采取的偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用，而在实践中发现这一规定不够完善，经法律界人士广泛研讨论证后，现在做了修改，只有一下两种情况下的偷拍偷录，法院不予采用。第一，违反一般法律规定，比如擅自将窃听器安装在他人住处窃听获取的证据；第二，偷拍偷录不得侵害他人合法权益，不得违反社会公共利益和社会公德。”
我很想听听您对这个司法解释有什么看法呢？它对新闻活动会有哪些影响呢？

魏永征：
罗宝珍同学，我看了这个司法解释，看不出其中有全面认可偷拍偷录的意思。
让我们来看看有关条文。“规定”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”，其第三项是：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。一方提出的视听资料，对方当事人提出异议，在许多情况下就是在当事人不觉察时取得的，人们联想到在报刊上讨论了很长时间的偷拍偷录，那是很自然的。
但是“规定”并没有直接规定偷拍偷录，而是突出了作为证据的视听资料必须是以合法手段取得的。那么什么是合法手段呢？这就是“规定”的第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”。
显然，这里没有涉及整个的偷拍偷录手段是否合法的内容。
偷拍偷录，并不是一个科学的以至法定的概念。从人们使用这个概念的情况看，偷拍偷录有两种含义：
广义的偷拍偷录，是指没有征得被拍摄或录音的当事人同意以至是在他不觉察时摄录的，如果这是在公开场所对于人们公开活动的拍摄和录音，那就十分常见。我们媒体上每天都在发表这样的照片、录像。有的新闻照片和艺术照片，就是要当事人不觉察时才拍得好。这是合法的。我理解，现在曹建明副院长说的，以前杨立新教授还在当检察院厅长时在《中国记者》发表文章说偷拍偷录合法，都是从广义上说的。我写过一篇对合法和非法的偷拍偷录提出六条区分的文章，也是同样意思。
狭义的偷拍偷录，是指明知或者估计当事人不会同意，因而拍摄者故意隐瞒甚至伪装身份、意图，偷偷进行的拍摄、录音。这种做法就比较复杂，有合法的，也有按照现行法律规定就可以确定是非法的，即侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的。
记者偷拍偷录是很复杂的情况：有些是合法的，还有一些是非法的，合法的允许，非法的禁止，我已经有好些文章讲过了。这个司法解释不改变我的观点。

罗宝珍：
我个人认为有些偷拍偷录是很有必要的。
首先，可以更好的进行舆论监督，做更有深度的调查性报道，特别是针对违法犯罪行为的报道。不允许偷拍偷录，类似中央电视台《焦点访谈》那样的报道就很难搞了。
其次，对记者的工作提出了更高的要求。我觉得，在中国记者的地位很高，很多记者其实是很懒的。现在媒介竞争这么激烈，要有独家报道，很大程度上是批评报道，偷拍偷录可以获取很多有价值的“独家”资料。这就要求记者深入下去。有些记者害怕惹官司，这个司法解释就给记者这种行为一些法律的保障。给记者吃了“定心丸”。虽然是有限度的，但是有总比没有要好。
当然，会有可能牵涉隐私权、肖像权等个人权益，但是在维护公共利益面前，可以做一些退让。记者要增强法律意识，尽量避免侵犯他人的个人权益。

魏永征：
你说的应该属于狭义的偷拍偷录，其实也不是我国的发明，在西方已有一百多年历史，由此开展的争论也延续了上百年。
记者搞偷拍偷录是由于记者同其他人一样，没有获取信息的特权。有的时候公开记者身份便于采访，有的时候记者身份反而是一种累赘，于是就想到隐瞒身份、乔装打扮：扮疯子去采访疯人院、扮罪犯去采访监狱、扮打工仔去采访企业内幕，等等，有些报道也轰动一时。
但是人们慢慢发现了问题，这些采访尽管目的正当，有其积极作用，但是不管怎么说，隐瞒身份，终究不够光明正大，还要伪装，这不是欺骗吗。这样就提出了偷拍偷录是否合乎道德的问题。
违反道德同违法并没有明确的界限。90年代美国有一个非常有名的案子，ABC（美国广播公司）派一个记者到一家超市“卧底”，把那里以次充好损害消费者利益的做法全部偷拍下来，报道出来了，超市营业一落千丈，ABC却被告上法庭。超市不告失实，不告诽谤，而是告欺诈，因为记者到超市打工出具的证件、履历表乃至同业老板的推荐信，全是伪造的。    这场官司第一审ABC还输了，去年刚刚扳回也没有占什么便宜。
还有一些偷拍偷录当然是在任何社会都是非法的，就像我们对岸的那个“政坛名女”私生活被偷拍的事件。

罗宝珍：
以前有司法解释规定打官司的时候，没有经过当事人同意的录音，也就是偷录的录音，不能作为证据。现在只要手段合法，可以作证据了。这对于新闻工作还是很有意义的。比方有的新闻发生纠纷，记者手里有偷拍偷录的资料，过去不能拿来作为证据，现在可以了。这有助于打赢官司。

魏永征：
是的。以合法的偷拍偷录制作的新闻报道，如果发生新闻官司，在以前由于这些图片图像录音没有征得当事人同意因而不能拿来证明新闻的真实性，现在可以了。比如在西部某省，曾有记者在法院执法人员执行判决的现场录了音，据此发表了批评新闻，被批评的法官起诉新闻侵权，受理法院就以这些录音未经当事人同意为由不采纳作为证据。按照新的规定，如果法院执法是公开进行的，那么记者在现场拍照录音就是合法的，传媒用这些资料证明新闻真实，就可以胜诉。
不过要说明：新司法解释是民事诉讼证据的规定，所以偷拍偷录的资料可否作为罪证，同这个文件无关。

但是这种视听资料的证明力仍然是有条件的。比如还有一件很有影响的沿海某报批评某宾馆从事色情活动而被后者起诉侵权的案件，报社提供记者夜宿这家宾馆、接到“三陪小姐”的电话的录音作为证据，但法院不予采纳而判决侵权成立。这个录音没有证明力并不是由于没有征得打电话进来的小姐的同意，而是由于它不能证明打电话的小姐就在宾馆内或者就是宾馆的人，就是说它不能排除电话是完全不相干的人从外面打进来的，当然不能据此就断言宾馆在从事色情活动。这就是属于没有其他证据佐证的视听资料，在今天仍然不能具有证明力。

罗宝珍：
我看这个最新的司法解释，其实是提出了有合法的偷拍偷录和非法的偷拍偷录，后者就是那两个“不得”。事实上，对于非法的偷拍偷录，在这个司法解释出台前，就是法律禁止的。1，不可获取和泄露国家机密，包括军事机密。2，不可泄露和侵犯商业秘密。3，不可侵害公民的人身权利，主要包括隐私权和名誉权、肖像权等。4，不可侵害未成年人和妇女的合法权益。5，不得干扰法庭审判活动。6，在采访手段上，不得非法使用窃听、窃照等专用间谍器材。等等。
可是我觉得两个“不得”的范围还是太宽松，太含糊，比如他人合法权益和社会公共利益就不是并列关系，事实上二者是存在矛盾的。我觉得这会给以后的司法运用带来很多麻烦和争议。

魏永征：
法律就是在矛盾的焦点砍一刀，法律不可能把什么矛盾都解决得那么彻底。
每个人对于自己的形象、声音都有自主权，从这个意义上说，任何狭义的偷拍偷录都是对这种自主权的侵犯（因为本人并不愿意），但是出于公共利益的需要，只好对不起了。这就是“两害相权取其轻”。这是我们现在看到的所有以偷拍偷录手段获取的正当新闻报道的的合理性所在。

罗宝珍：
这就是利益衡量，舍弃合理性较少的，而保存合理性较多的。
比如，记者使用偷拍偷录就需要去衡量这样做，对各个方面利益的影响。就比如，电视台偷拍路人随地吐痰的现象，可以对这种违反社会公德的行为给与批评，但是对被拍摄者而言，被置于众目睽睽之下，损害到了他的社会形象与个人利益。这就需要媒介去衡量。我认为，对于一般的不违法的，仅仅是一般道德问题，媒介最好不要偷拍偷录，要么，也要进行技术的处理。

魏永征：
但是我要指出，这种对他人权利的某种侵犯即使是很轻微的，即使是不足以提到什么“违法”的高度的，但是我们的媒体和记者仍然要付出道义上的代价。正如我们的国际同行所认为的那样，如果经常这样做，会引起媒体公信力的下降。媒体的力量就在于真实、客观公正，而现在它却经常以欺骗手段获取新闻，这就无异釜底抽薪。你想，当对方笑嘻嘻走近你，你却担心他戴的眼镜很可能是一架摄像机，他佩在胸前的钢笔也许就是一个录音机，说不定什么时候就会请你在荧屏上广播里曝光，你还会搭理他吗？所以许多国家新闻行业规则都规定不准以欺骗的手段、不正当的手段获取新闻，只有万不得已才可以考虑使用偷拍偷录。

罗宝珍：
能够对这个“万不得已”作进一步说明吗？

魏永征：
有的国家的新闻自律规范对于什么情况下可以使用偷拍偷录手段规定了这样一些条件：
首先是所要获取的资讯对于公众利益至关重要；
    其次，没有别的办法可以获取这些资讯；
其三，这种伪装欺骗所造成的不良影响比起揭露对方的行为所制止或避免的损害来显得微不足道；

罗宝珍：这又一次体现了“两害相权取其轻”。

魏永征：
第四，记者在采取隐身手段前作了深思熟虑，对这种手段的必要性、给受骗的对方造成的结果、对新闻界公信力的负面影响、与自身任务的关系、可能涉及的法律问题等等作了全面考量；
第五，事先向上司汇报并取得许可，必要时还应征询本公司法律顾问的意见；
最后，很重要的是不可超越法律界限。

罗宝珍：
那么现在有人说这个司法解释意味着偷拍偷录“合法化”，给偷拍偷录“松绑”，“带来了春天”，这种说法对吗？

魏永征：
从来也没有说偷拍偷录都是非法的，否则焦点访谈怎么出来，难道他们都在犯法吗？
有谁仅仅因为偷拍偷录而受到法律制裁呢？没有。
无论在这个司法解释出台之前还是之后，偷拍偷录的基本界限并没有改变，所以我不知道说这个司法解释为偷拍偷录“松绑”、使偷拍偷录“合法化”，根据何在。
从字面看，并不存在分歧。没有人说（广义的）偷拍偷录是非法的，同时也没有人主张可以进行非法的偷拍偷录，如拍人隐私、窃听电话、使用间谍工具，以及充当嫖客、吸毒者等等去采访。
现在的事实是偷拍偷录正在盛行，时而可以看到诸如“卧底”、“体验”这一类经验报道，同时也发生一些记者违法采访的事件，还有社会上模仿这样做的什么私家侦探之类也时有所闻，这样才提出要对偷拍偷录来一个界定，分清哪些是合法的、哪些是非法的。
所以争论要看实质。有人提出反对偷拍偷录中的非法行为，另一方就说偷拍偷录要合法化，那么他对偷拍偷录合法化的主张其实就是对反对偷拍偷录中非法行为的质疑，所以这种说法只会把事情搞乱。

刊《中华新闻报》2002年4月13日