魏永征的博客

三、传统人权理念的适当调整“一国两制”的“两制”，地位并不对等。社会主义制度是在整个中国实施的制度，是主体，实行资本主义制度的香港只是中国的一个特区，是一个局部。
中国对香港是承担了义务的，这些义务的清单已经载于《基本法》。那么香港对中国有没有义务要承担呢？应该有，实施《基本法》“二十三条”就是重要的义务。

 

“二十三条立法”中，两种人权理念不可能绝对泾渭分明，有时会发生直接冲突，应当谁服从谁呢？

在起草《基本法》过程中，这个现在被称为“二十三条”的条款就数易其稿，其中“禁止颠覆中央人民政府”的概念就经历了写上、删除、再写上的反覆 。
反对这个条文的人士提出：按照民主、自由、人权的理念，人们对政府不满意，要它下台，要别人组阁上台或者自己取而代之，这都是正常的。在中国，这是不是就会被认为是“颠覆”呢？

在咨询期间，颠覆和煽动颠覆的问题集中了最多的异议。人们提出：“国家”和“中华人民共和国政府”两个概念不应混淆；“颠覆”（subversion）概念在普通法里没有，在中国法律里十分含混；“胁迫”（intimidate，《草案》中文改作“恐吓”）政府和废除国家根本制度缺乏定义；等等。

把“国家”和“政府”分开，人民改变政府，改变社会制度，并不是危害国家，这确实是西方人权理念的一个重要部分，见前引《独立宣言》。但是这个理念在中国通不过。

从法律上说，“颠覆”在中国确实也很难有准确的既定的界定。对此没有立法解释和司法解释。有的法学著作指出：“颠覆国家政权”的行为是“各式各样”的，既可以公开进行，也可以秘密实施，既可以采取暴力手段推翻政府，也可以通过非暴力手段改变政权的性质 。有的则指出，“颠覆”可能有暴力发动政变或非暴力窃取国家政权的不同方式 。还有说“颠覆”，一种是政变手段，另一种是“和平演变”手段 。

然而从政治上说，“颠覆”概念在中国又是非常明确的。在中国内地甚至可以说是人所皆知的常识。中国是中国共产党领导的实行人民民主专政的社会主义制度的国家，这里的关键是共产党的领导。“没有共产党就没有新中国”。在中国的理念里，国家、政府、党，是密不可分的。不管采取什么方式，推翻共产党的领导，人民民主专政势必覆灭，社会主义制度不复存在，这就是颠覆。苏联解体，东欧剧变，从共产党的立场上看，都是颠覆。

所以，中国坚定不移地宣布：中国决不实行西方的政治制度，什么“多党制”，“两院制”，“三权分立”，“轮流执政”，显然这里都隐伏着被颠覆的危险。
在危害国家安全行为中，反背叛、反分裂，还可以对“国家”作抽象的、不同人权理念都可以接受的理解。反颠覆，对于“国家”的性质就无法回避了，反颠覆，就是禁止改变共产党领导，改变人民民主专政和社会主义制度，这样的概念确实普通法里没有，西方人权理念里没有。

其实，香港对“颠覆”提出异议的人士，也并不见得真的不懂在中国“反颠覆”是什么意思，不过既然是就法论法，法律条文里不便写共产党领导之类的政治语汇，大家就都绕着弯子说话。

1987年，邓小平在会见香港基本法起草委员会委员时指出：

“中央的政策是不损害香港的利益，也希望香港不出现损害中国利益和香港利益的事情。”
邓小平的这番话，可以说是明确交代了“二十三条”的目的，它主要防范什么危险的发生。

“切不要以为香港的事情全由香港人来管，就万事大吉了。这是不行的，这种想法不实际。中央确实是不干预特别行政区的具体事务的，也不需要干预。但是，特别行政区是不是也会出现危害国家根本利益的事情呢？难道就不会出现吗？那个时候，北京过问不过问？”

“有些事情，比如1997年后香港有人骂中国共产党，骂中国，我们还是允许他骂，但是如果变成行动，要把香港变成一个在‘民主’的幌子下反对大陆的基地，怎么办？那就非干预不行。” 

所以，中国的反“颠覆”的概念是不能修改的，“二十三条”立法中相应的内容是不可让步的，这方面改了，“二十三条”就失去意义了。

因此，香港传统的西方式理念就要作适当调整。“一国两制”里的“一国”，不只是民族的、地域的概念，更不是“一中各表”里的模糊概念，而是实实在在的共产党领导的社会主义中国。香港对自己的祖国必须承担不改变它的性质、社会制度的义务。

不过，这种调整又是有限的。邓小平明确指出了把思想、言论和行动分开的原则。中国所要求港人的，只是不允许意图用行动或者鼓动别人用行动来改变共产党领导的国家性质和社会制度。思想上，可以不赞成。言论上，也可以“骂”。这又是符合不承认“思想犯”、不“以言入罪”的人权原则的。

现在的“二十三条”立法，又把所要禁止的行动界定在“战争”、“武力”、“严重犯罪手段”范围之内。这比中国法律颠覆罪的概念又明确了许多、小了许多，排除了诸如“和平演变”“篡夺领导权”之类的“各式各样”的理解。

对于中国大陆这个特定社会来说，这应该说是基本符合“迫切需要”的必要限度。

当然在若干具体界定上，比如单纯“威胁政府”的行为是否足以入罪等等，还可以从长计议。

四、新闻自由是成功的基石

“二十三条”三个月咨询期满之日，董建华在谈话中指出：“新闻自由是香港成功的基石，我们是一定要保障的。”

说得很对。

香港的新闻自由，在内地人心目中，往往就是没完没了的跳楼、烧炭、车祸、火灾，就是令人望而生畏的窥私，就是唐突而不识时务地向领导人提问，就是“老懵懂”、“扫把头”之类的恶作剧，总之，“香港传媒那一套”，可不要弄到内地来！

“二十三条”立法真正显示了新闻自由在香港的正面效用。

《咨询文件》发表之后，“二十三条”立法成为各家传媒报道的重点，三个月里几乎天天都有。香港传播学者苏钥机带领他的研究生对全港14份主要报章的有关报道作了跟踪调查，并就9月19日至11月9日的资料作了统计分析，其中支持立法的“正面报道”占31％，反对立法的“负面报道”也占31％，无明显倾向的中立报道占39％。赞成立法的“意识包装”有“国家安全”、“必要的”、“逼切的”、“合理的”、“合法的”和“反对立法者有罪”，反对立法的“意识包装”有“一国两制”、“民主权利”、“阴谋论”、“新闻言论自由”、“专横政府”等。在14家报章中，正面报道条数超过负面报道的只有《大公报》《文汇报》《香港商报》《星岛日报》《太阳报》5家。调查人指出：“除了政党报纸，大部分的香港报章对二十三条立法都有不同程度的保留，它们和社会舆论一样，都担心立法带来不良影响，特别是港人现时享有的自由与人权会减少，进而打击香港赖以为本的一国两制” 。

面对众说纷纭的传媒，香港特区政府采取了广纳民意、择善而从的态度，于是才有九个方面十六项的重大修改。本文业已说明，这些修改符合进一步厘清保护表达自由的人权和维护国家公共权力的界限的要求。

正面报道是有重大作用的，它有助于推广政府的立法意图，澄清市民疑虑，推动立法工作的正常开展。但是负面报道同样不可忽视。特别需要指出，《咨询文件》的各项修改，主要正是来源于反对意见！

试举香港大律师公会为例。它在特首宣布开展“二十三条”立法工作后不久就提出了一份“意见书”，认为香港现行法例大致已禁止第二十三条开列的行为，无必要订立新的罪行或制定新的条例，同时对“七宗罪”的各项要素提出了自己的建议。在《咨询文件》公布后又发表了一份数万言的“建议书” ，对《咨询文件》逐条作出评判。笔者深信这两个文件体现了这个集中了香港法律界精英的社团法人的专业理念和对香港前途的使命感、责任感。但是也许由于是文件中提出了一些不可接受的论点（如主张把“国家”和“政府”分开、在分裂国家罪中应规定保证人民的民族自决权等）以及某些尖锐的用语，因而激怒了支持立法的人士，被责问“意欲何为？”斥之为“歪曲、模糊以至否定有关国家、主权、统一、国家安全的含义，把香港变成分裂、颠覆基地” 。

但是我们比较一下“建议书”和后来公布的《草案》，不难发现两者之间有惊人的相通，请看下表：

 

 

	大律师公会“建议书”	《草案》或其“便览”
1	废除隐匿叛国罪（27.-29. 35.）	隐匿叛国此项普通法罪行现予取消（《草案》p.8）
2	“战争”应只限于公开宣战的战争或武装冲突（33. 123. 70.a）	“交战”是“武装部队之间发生公开武装冲突”或“已作出公开宣战”（《草案》p.8）
3	“严重非法手段”概念应该来源于《联合国（反恐怖主义措施）条例》（62.）	“严重犯罪手段”源自《联合国（反恐怖主义措施）条例》中对“恐怖主义行为”的定义（“便览”p.5）
4	将“抗拒中华人民共和国对中国一部分行使主权”删除（70.b）	《草案》里没有了
5	“严重危害国家或香港稳定”用语模棱两可而不严谨，不应当将立法范围扩展到香港特区的稳定（78. 86. 92.）	煽动是“煽惑他人在香港或其他地方进行会严重危害中华人民共和国的稳定的公众***”（删除香港词语）（《草案》p.14）
6	管有煽动刊物罪有限制思想自由可能性（87）	煽动刊物必须“怀有藉着任何煽动性刊物而煽惑他人犯叛国、颠覆、分裂国家罪行的意图”（《草案》p.16）管有煽动性刊物的现行罪行，现予取消（“便览”p.6）
7	将犯罪者精神状态降至 “合理怀疑”偏离了必须具有“意图”的原则，应予移走（88.2 94.）
8	移走煽动刊物罪行（87. 93.）
9	颠覆的本质是用武力或暴力推翻政府（106.）	颠覆是“藉使用严重危害中华人民共和国的稳定的武力或严重犯罪手段或藉进行战争――”（《草案》p.10
10	关于中央和香港特区关系的受保护资料应该清晰的订明（167.）	香港与中央关系资料是“关乎与香港有关并且根据《基本法》是由中央管理的事务”（《草案》p.24，参阅“便览”p.9）
11	放弃将以未经授权而取得的受保护的资料作未经授权及具损害性披露的行为入罪（169.）	加入“如有以下情况（即指黑客、盗窃、抢劫、爆窃及贿赂），有关的人即属违法取览资料”（《草案》p26，参阅“便览”p.9）

 

以上还只限于本文前已提到的《草案》对《咨询文件》的修改。当然没有根据说《草案》就是直接“采纳”了“建议书”的意见。但是我们可以说这份“建议书”是集中了众多反对意见的许多合理成分，从《咨询文件》到《草案》的进步，“建议书”有它的一份功劳。

如果只许报章发表赞成立法的意见，不许发表反对立法的意见，如果只看“建议书”那些不可接受的内容并且据以怀疑内中包含了分裂、颠覆的祸心而予以根本拒绝甚至（像中国大陆以前做的那样）作为批判的靶子，那还有现在的《草案》吗？

这就启发我们：表达自由的本质是什么？

正如欧洲人权法院多个判例指出的那样：表达自由不只是保护那些为人们所接受、无伤大雅或无关痛痒的信息，它还应该适用于那些冒犯性的、令人震惊不安的“信息”或“思想”，正因为这些言论会使人愤怒、震惊或困扰，它们才更加需要特别的保护，否则少数人的意见或尖锐的评论便无法存在了。判词认为，保护这些言论是民主社会中多元化、宽容和思想开放的要求，没有这些，民主社会就不复存在 。

为什么需要这样？

19世纪被认为集论证表达自由之大成的约翰•密尔（John Mill）的《论自由》说：

“在生活中一些重大实践问题上，真理在很大程度上乃是对立物的协调和结合问题”。

在密尔看来，“如果两种意见中有一个比另一个较为得势，那么，不仅应予宽容而且应予鼓励和赞助的倒是在特定时间和特定地点适居少数地位的那一个。因为那个意见代表着被忽略了的利益，代表着人类福祉中有得不到分所应得之虞的一面。”

所以，“在人类智力的现有状态下，只有通过意见分歧才能使真理的各个方面得到公平比赛的机会。如果发现有些人在什么问题上成为举世显明一致的例外，即使举世是居于正确方向，那些少数异议者也总是可能得到有其值得一听的为自己辩说的东西，而假如他衘口不言，真理就会有所损失的。”

    密尔的见解，符合真理的认识规律。对真理的认识从来不是自封的，从来不是“只此一家，别无分店”。恰恰相反，不同的、对立的意见，往往是各自都拥有真理的成分，所以重要的是通过对立意见的协调和结合，使真理的认识得到进一步的发展。封杀任何意见对于发现和传播真理都是有害的。

    按照中国大陆以前的习惯思维，不同意见要区分为正面意见和反面意见，正面意见是“香花”，反面意见就是“毒草”，“毒草”的功用只是用来“肥田”，“批倒批臭”，不许滋生，哪里还可以到“毒草”里头找真理？这不是混淆了“香花”“毒草”的界限吗？

在“二十三条”立法争论中，支持立法人士的口号是“没有国，哪有家”，反对立法人士的口号是“没有人民，哪有国家”，试问哪是“香花”哪是“毒草”？

“没有国，哪有家”，问一问经历列强百年欺凌的老一辈中国人，饱受亡国、宰割、流离之苦的犹太人、波兰人、捷克人、巴勒斯坦人，他们会告诉你很多切肤之痛。

“没有人民，哪有国家”，从“朕即国家”的路易十六走上断头台以后，还有谁敢公然否认这句话？从启蒙思想家到马列主义毛泽东思想，都承认人民是国家的主人，哪怕是举世公认的独裁者，他也要借助“人民”的名义。

如果说，前一口号侧重的是国家利益，那么，后一口号强调的是人民的地位和权利，这两个方面当然必须协调和结合起来，指责、否定、丢掉、封杀其中任何一个，都只会陷于谬误。

有鉴于此，密尔写道：

“假定全体人类减一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假定他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。”

这就是表达自由的理据。

法律的功能之一是实现各种利益和权利的平衡，表达自由使代表不同利益和权利的意见得到充分的展示，因而是法治的基石。二十三条立法过程再次证明，没有表达自由就没有法治。

中国已故著名哲学家王若水先生在阐述了类似密尔所主张的真理发展的辩证法真谛、廓清了“香花”“毒草”的阶级斗争“辩证法”之后写道：“只要双方的目的都是追求真理，那么谁胜谁负就不是最重要的东西了――真理的胜利才是最重要的。”

有趣的是，在咨询期结束之日，中国的“权威消息人士”作出了非常相似的表述：“咨询是成功的，所有社会关心的问题都获得从详计议，其结果不是谁胜谁负的问题，如果真的要说谁胜利了，那就是‘香港赢了’。”

我们同样可以说：新闻自由赢了。

2003年4月3日于港岛宝马山

刊《中国传媒报告》2003年第3期