魏永征的博客

魏永征  代雅静

7月15日凌晨，网上流传出一段时长1分多钟的视频，迅速刷爆了微博、微信朋友圈。视频表现一对青年男女在试衣间进行性爱活动，结尾显示事发地为优衣库北京三里屯店，故被称为“优衣库事件”。

短短2个小时，优衣库试衣间不雅视频点击量过亿，根据百度指数大数据平台，关键词“优衣库”在15日当天搜索指数达15,940,023，可见色情内容在网络上蔓延之迅疾，影响之广大。

目前优衣库事件相关涉事方面都已被“绳之以法”。据北京市公安局官方微博@北京平安称，将淫秽视频上传到新浪微博的人已被查获，以涉嫌传播淫秽物品罪被刑事拘留，另有3人因传播淫秽信息被予以行政拘留处罚。国家互联网信息办公室约谈网络服务商新浪、腾讯负责人。这起事件不仅给视频当事人以警醒，也给网络色情传播敲响了警钟。

如何遏制网络色情蔓延，保护未成年人免受色情侵扰，为各方关注，同时也是世界性难题。

淫秽色情内容各国都有限制

“食色性也”。虽然性生活是人类生活的重要组成部分，本身并没有什么神秘，但是由于其固有的激情性以及在文明社会中必定具有的私密性、排他性等特点，不加限制地公开表现性爱，非但粗俗不雅，而且会诱发其他多种犯罪，误导心智发育尚不健全的未成年人，影响社会正常秩序，所以世界各国对涉性内容的传播都是有限制的，其中主要是淫秽（obscenity）和色情（pornographic）。

在以宪法第一修正案规定不得立法限制言论自由的美国，联邦最高法院还是宣布淫秽物品不受宪法第一修正案保护。这就是著名的1957年“罗斯先例”。此案判决认为，“对普通公众来说，从整体上来看，主题对性兴趣能够产生吸引力”的物品，就是淫秽物品；而符合“当地当时的社区准则”的，“具有可作为补偿性的某种社会价值”的色情物品不是淫秽物品。1973年美国以判例确立了经典的认定标准——米勒准则（Miller Test），规定淫秽内容必须具备三项条件：一，对于普通人来说，根据当代地方的社区标准，能证明作品从总体上看会引起淫欲的兴趣；二，作品对性行为的描写具有明显的冒犯性，违反了当地州有关法律的规定；三，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。

我国《刑法》第367条有如下规定：

“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

不难看出，我国这条规定在某些方面对美国标准有所借鉴。不过由于中美两国国情和文化传统的不同，字面上的标准在实际理解和掌握上还是存在着众所周知的很大差别。

与美国认为色情内容还是受到宪法第一修正案保护不同，色情内容在我国也在禁止公开传播之列。上世纪80年代新闻出版署的部门规章就有明文规定，至今并未失效。在我国，淫秽和色情的区别在于，前者是“整体”上宣扬淫秽内容，后者只是“部分”或者“夹杂”宣扬淫秽内容。制作、传播淫秽内容构成犯罪，制作、传播色情内容则会受到行政处罚。

有人认为淫秽色情物品会毒害未成年人，这固然不错。但是淫秽色情物品也会使成年人移情乱性，失去理智，做出有害他人、有害社会的行为，其侵害客体是正常的社会管理秩序，所以我国《刑法》将制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪行为归类为妨害社会管理秩序罪。

这个“优衣库”视频，整个地就是表现男女性爱，没有丝毫的艺术或其他价值可言，所以定性为淫秽物品无疑，发布人涉嫌犯罪被刑事拘留是理所当然的。

对网络色情内容不能不管

互联网出现之后，淫秽色情内容的传播一度呈爆炸性增长。而互联网对于包括未成年人在内的所有人都是同样开放的，世界各国都试图对互联网上的淫秽色情内容加以限制。

美国出于保护未成年人，曾经企图以立法对网络色情传播予以限制。1996年美国国会在《电信法》中“传播净化法案”(Communications Decency Act，CDA)中规定，任何人若利用计算机网络故意向18岁以下的人发送或展示“用明显令人厌恶的方式描绘或刻画性活动或性器官、排泄活动或排泄器官”的评论、图片、或者其它类似信息，将会受到刑事处罚。然而受到互联网商和一些民权组织的抵制，一年之后被联邦最高法院以“用语模糊、限制过度”等由判决违宪。后来《儿童在线保护法》（Child Online Protection Act，COPA）有关内容也在经历10年诉讼后被确定违宪。

目前美国在色情传播方面对未成年人的特别保护主要是实行内容分级制度。美国网络内容分级标准是基于美国一个非营利性组织ICRA（Internet Content Ratting Association）开发的系统，该系统将网络上的危害性信息分为裸体、性、脏话、暴力等四个方面，每个方面又各分为0-4等级，级别越高其危害性也随之增大。网络使用者可以将这些分级标准设定在其所使用的软件中，如果某些网站内容超过了网络使用者所设定的分级标准，该网页的信息将会被自动删除，而不会出现在网络使用者的屏幕上。

相比之下，英国对淫秽色情的限制就比美国严厉得多。除了《淫秽出版物法》（Obscene Publications Act 1959）早就将出版和播放淫秽内容的文字和影像列为刑事犯罪外，从本世纪起也有若干判例判定将淫秽信息上传到互联网属于犯罪行为。

英国首相卡梅伦曾在2013年发起一场“净网行动”，打击互联网色情，保护未成年人。有调查显示，英国十岁以上的未成年人，有三分之一浏览色情内容，六成以上的家长担心自己的孩子接触互联网上的暴力和色情内容。首相提交的草案要求，英国的宽带运营商必须为用户提供互联网屏蔽系统，且默认开启。系统安装后，色情、赌博、毒品等不适合未成年人浏览的内容，将被禁止访问。如果用户希望浏览此类网站，需要由宽带账号持有者本人向宽带运营商申请解封。同时，屏蔽系统还将覆盖英国的手机移动网络，以及地铁和餐厅等公共场所的无线网络。英国的四大宽带运营商——英国电信、天空、维珍传媒、TalkTalk——在去年初相继安装屏蔽系统，新用户默认开启，老用户将被询问是否开启。这场“净网行动”被称为“西方世界对色情内容最为严格的限制”。

近两年来，英国又陆续出台新规，将音乐视频像电影一样进行分级，规定付费型在线色情影片中10种暴力、性虐待行为均属违法。今年2月，网上“色情报复”被确认为刑事罪行，这是指未经他人同意，通过网络、短信、电子邮件等公开发布他人裸照或性爱视频的行为，犯罪人最高可判监2年。

除了法律明文禁止，英国的行业自律也发挥了重要作用。英国互联网监察基金会（Internet Watch Foundation，IWF) ，自1996年建立以来，为净化网络环境起到积极作用。IWF合作会员包括英国互联网运营商、移动运营商、搜索引擎运营商等。IWF在首页公布自己与警方等有关政府部门和一些国会议员维持合作关系。公众可以匿名向IWF举报含有非法或疑似非法内容的网页，IWF会将举报信息通知有关网络商采取措施，如果不获理会，则将提交警方依法处理。这些内容包括：世界各地性虐儿童的内容；英国国内涉嫌刑事犯罪的成人淫秽内容；英国国内性虐儿童的非影像材料等。一经认定，被举报网站即被列入黑名单。根据黑名单，对相关网页或内容进行删除、屏蔽或过滤。

可见，英国对网络色情是以法律限制和行业自律相结合，而英国的一些慈善机构、儿童保护组织和媒体也在不同程度上为避免儿童接触网络色情发挥作用。

我国网络服务商对淫秽色情的注意义务

我国一贯明令禁止网络传播淫秽色情内容。2000年行政法规《电信条例》第57条就规定禁止利用电信网络制作、复制、发布、传播的信息，就包括“散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪”的信息。行政法规《互联网信息服务管理办法》第15条也有同样的规定。

因应《刑法》有关制作、传播淫秽物品犯罪的规定，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件，淫秽音频文件，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等犯罪行为的处罚，包括以牟利为目的和不以牟利为目的，规定了量化标准。

然而这些规定只是禁止和制裁直接利用网络制作、传播淫秽色情内容的行为。而网络传播的一个特点是内容和管道相分离，网络商自己会生产内容，但是更多内容来自用户（UGC）。就像“优衣库事件”的淫秽视频，是由用户上传的，网络商只是提供了一个传输管道，上传人已经依法刑拘，那么网络商有没有责任呢？

《电信条例》第62条规定：“在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第57条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”第57条所列内容，包括了淫秽、色情等信息。《互联网信息服务管理办法》第16条有同样的规定。

由此可见，服务商不是实施淫秽色情信息制作、传播等行为的行为人，不应对制作、传播淫秽色情信息行为承担法律责任；但是它作为传输管道的服务提供者，对于管道仍然具有控制的能力和责任，所以法律规定只要“发现”“明显属于”违法的内容，就一定要及时采取停止传输、保存记录、向有关机关报道等措施，如果听之任之，不采取法律规定的措施，也要承担一定的责任。

问题是，网络商提供的传输管道承载着海量信息，要它对于有害信息一律在第一时间都能够发现是不现实的。那么怎么判断服务商已经发现而必须采取措施呢？

对于上述行政法规的规定，没有细则解释。我们认为，可以借鉴《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第6条如何认定服务商是否“知道”侵权发生的规定，对确认服务商是否发现了淫秽色情等违法信息，也可以就是否对违法信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理，该信息违法性质的类型及明显程度，该信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量，是否采取了相应的合理措施等各项因素予以综合考量。

据报道，优衣库淫秽视频在2小时之内点击量破亿并且被广为转发，形成了集中的爆发性的影响态势；而我们在7月15日夜间也就是这个视频上传约20小时后还能够看到它。作为拥有广大用户的门户网站，新浪、腾讯是没有理由说自己还没有“发现”的。至少可以说，他们对违法信息反应迟缓，没有及时采取相应措施，显然没有尽到应有的注意义务。

《互联网信息服务管理办法》第23条规定：“违反本办法第16条规定的义务（即发现明显属于违法内容应该采取措施）的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正；情节严重的，对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关吊销经营许可证，对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令关闭网站。”

现在由国家网信办根据不久前颁布的“约谈工作规定”，约见负有责任的新浪、腾讯相关负责人，进行警示谈话，指出问题，责令整改纠正，并且积极配合有关部门进行调查，是恰当的。

“战斗正未有穷期”

我国一贯致力于禁止淫秽色情内容，全国性的扫黄行动到今年已经举行了28次，各主管部门还分别或联合举行多次以打击淫秽色情为主题的网络整治活动，如2009年九部门的反低俗行动，都收得明显成效。但是禁止淫秽色情内容是不可能毕其功于一役的，就像野草，铲除以后，还会再生。优衣库事件之后不久，网上又有不雅视频流出。7月20日，浙江嵊州一段不雅视频在微信群里疯传，画面尺度之大引人侧目。8月5日，一男一女在成都九眼桥河边大尺度亲密动作的视频流出并热传网络。树欲静而风不止，对于网络色情不能流于放任，而要不断采取行动。

我们还注意到，在禁止网络淫秽色情方面，形势其实不容乐观。很多人都有点击正常链接却误入色情低俗网页的经历。就在写作本文之时，我们任意上网浏览，在百度键入一些关键词，就发现若干色情低俗内容，例如：

键入关键词“后妈”：在搜索条目上方，弹出“为您推荐：后妈的春天，欲乱我的寂寞后妈，后妈和儿子，我的风情后妈”，搜索条目第四条是：“年轻后妈赤裸身体，满足儿子的窥视欲”。

键入“汤唯”，网页上方“为您推荐”显示“汤唯不雅照照片全集，汤唯带套照片全集，汤唯电影，吴秀波车震汤唯”。搜索条目中除了汤唯出演的电影，同时弹出多条视频，都是《色戒》影片中大尺度的激情床戏片段。

特别说明，搜出这些内容，只需花数分钟的时间。

据中国互联网络信息中心CNNIC在今年7月22日发布的第36次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2015年6月，我国网民规模达6.58亿，其中20岁以下的网民占25.6%，可以估计约有1亿未成年网民需要特别呵护。

希望不只是政府，还有网络行业组织、众多网络服务商，广大网民特别是未成年人的家长，共同努力，营造一个晴朗的网络空间。

刊载《新闻界》2015年第16期