魏永征的博客

实施“网络人身权纠纷司法解释”的一个难点

虽然《侵权责任法》第36条已对网络服务提供者在网络侵权纠纷中的责任作出了特殊规定，2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（本文简称“网络侵权司法解释”）又作出了具体解释，但是在司法实践中对认定网络服务提供者的责任仍然存在难点。

在去年11月江西省萍乡市中级人民法院对发生在上海越剧院的一起利用微博侵害他人名誉权纠纷的终审判决中，新浪微博的经营商微梦创科网络技术有限公司承担了总额约45万元的赔偿金。

院长、演员横遭恶言侮辱

2012年7月起，在新浪微博上连续出现侮辱诽谤性言论，指名攻击上海越剧院院长李莉和演员张永梅、齐春雷：指李莉将自己剧本高价卖给本院、抄袭他人作品、排挤演员、滥用职权、贪污公款等；指张永梅表演“唱的比哭还难听”，用性行为来形容她的表演，说她“在舞台上充其量只是一块煤渣，在生活中更是一块煤饼的料”；指齐春雷出卖老师，忘恩负义，意图跳槽。并且分别对他们使用了许多诸如“婊子”、“妓女”、“蛀虫”、“老鸨院长”、“骚梅子”等等污言秽语，肆意进行辱骂和丑化。这些言论都来自一个名叫“越剧小丑齐墩墩”的微博。

这些微博出现后，当事人即委托新文汇律师事务所律师多次通过举报热线电话和向微梦创科发律师信要求对侵权微博采取删除等措施，但只是收到这样的手机短信答复：“你举报不实信息的投诉已受理，经查询，由于举报证据不足，无法判断故无法受理，烦请您提供相关证据或通过其他途径处理”。

在一段时间里，这些含有诽谤、侮辱内容的语句存留网上并且继续增加，受到越剧界同行以至越剧爱好者的众多关注和评论，院内也有同事就有关事实向院方发出质询信，要求说明真相。

为何选择到江西起诉

当事人决定诉诸法律。但是在当时，认定在网上以各种虚拟名目发布侵权言论的真实身份是一个难题。“越剧小丑齐墩墩”是谁？网络服务商不提供；直接向法院起诉，但是网名不能代表原告。代理律师提供一个解套途径：江西省高级人民法院在2011年4月出台了《關于網絡侵權糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》，在第九條創造性地設置了以網絡的IP地址或網絡名稱作為被告的預立案程序，原告可以申請人民法院調查被告身份的相關信息，查實被告真實身份信息后正式立案審理。这个指导意见只能适用于江西境内，他们决定到江西省打这场官司。

江西省的法院是否有权管辖这个案件呢？按照民事诉讼法规定，侵权诉讼由侵权行为发生地或者住所地法院管辖。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地。当事人前往江西省莲花县的公证处，对新浪微博上出现的上述侵权言论作了公证，证明这些言论不仅存在，而且在当地互联网终端可以看到，为公众知悉，说明侵权影响确实在当地存在。根据前述江西省高级人民法院的意见，他们向江西省莲花县人民法院对“越剧小丑齐墩墩”和微梦创科提起共同侵权诉讼。

法院根据三位原告的申请，向微梦创科发出《协助调查通知书》，要求提供“越剧小丑齐墩墩”的真实身份，但是微梦创科回复称不能提供。三位原告无法对“越剧小丑齐墩墩”行使诉权，只能从被告中撤销“越剧小丑齐墩墩”，以微梦创科为唯一被告。

微梦创科对江西省的法院对本案管辖权提出异议，但法院根据上述规定认为，互联网终端连接地点均可以成为侵权行为结果地，两审裁定均予以驳回。

在一审期间，微梦创科没有提交答辩状，也没有派人或委托律师出庭应诉。只是在诉讼开始后删除了“越剧小丑齐墩墩”的微博侵权言论。

微博经营者被判承担全部责任

2014年1月，莲花县法院作出判决，认定“越剧小丑齐墩墩”在新浪微博的言论对原告人具有诽谤、侮辱性质，构成侵权行为。

判决引用2011年12月《北京市微博客发展管理若干规定》的规定：任何组织或者个人注册微博客账号，制作、复制、发布、传播信息内容的，应当使用真实身份信息，不得以虚假、冒用的居民身份信息、企业注册信息、组织机构代码信息进行注册。网站开展微博客服务，应当保证前款规定的注册用户信息真实。而且“规定”还要求在三个月内对已有用户进行规范。据此认为微梦创科违反该规定而未能履行实名制审查义务，致使原告行使诉权时，无法知悉实际侵权人的真实身份信息，不能通过起诉实际侵权人维护其合法权益，对此造成的侵权后果应该由被告先行承担。

判决还认为：被告在接到原告对侵权内容的投诉通知后未能及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，致使侵权结果进一步扩大，这一行为也对原告构成侵权。

法院判令被告除赔礼道歉外，还分别赔偿李莉经济损失和精神损害抚慰金共计198,431元，张永梅150,000元，齐春雷100,000元。

微梦创科对一审判决不服，向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉。上诉理由除了重申管辖权异议外，特别强调了北京市微博规定中关于微博用户实名制注册登记的规定，是要求用户在注册时，在注册后台使用真实身份信息，这些用户的真实身份信息已经通过加密数据方式传输到相关部门指定的数据库，上诉人作为新浪微博的经营者无权保存微博用户身份证等真实身份信息。所以上诉人对于无法查明涉案侵权人“越剧小丑齐墩墩”的真实身份不存在过错。

二审法院审理期间，“网络侵权司法解释”于2014年10月10日实施，此“司法解释”第19条规定，可以适用正在审理中的一、二审案件。判决引用该“司法解释”第2条关于“侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地”的规定再次驳回了对管辖权的异议。同时重申北京市的微博管理规定中关于服务商实名审查制的内容，判决驳回上诉，维持原判。

微博经营者确有过错

在此案中，作为新浪微博经营者的微梦创科是存在过错的。

首先，它没有认真对待原告的投诉，审核被投诉微博言论的内容并及时采取措施。它只是看到内容中有关事实争议的部分，如院长是不是低价出售本院剧本、有没有抄袭他人作品等，而没有理会这些言论中含有大量侮辱他人、贬损人格尊严的词语，这些词语，属于多个有关互联网管理的行政法规中规定网络服务商必须采取措施的“明显属于”违法的内容，是不用投诉人再提供其他证据的。正如1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8问所说：“文章反映的问题基本真实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”即或被投诉的微博中涉及的事实真伪存在争议，但是这些侮辱词语无论什么情况都是不容许任其传播的。被告在接到投诉人通知后，没有对这些明显侮辱人格的内容及时采取必要措施，失去了可以根据《侵权责任法》第36条第2款规定，及时采取措施后免于承担相应责任的抗辩理由。

其次，它在管辖权异议被驳回后，对一审采取掉以轻心的态度。原告既不是在被告居所地即北京市起诉，也不是在自身所在地即通常认为的侵权行为结果地上海市起诉，而是到江西的一个县城里起诉，看似不同寻常，但却有其特殊而巧妙的考虑，这样做利用了江西省对于复杂的网络纠纷先行一步的法规资源，同时也并不背离民事审判有关管辖权的规定。被告提出异议被驳回是理所当然的，但是其后既不提交答辩状，又拒不出庭参加诉讼，这等于自动放弃了在庭上充分表达意见和抗辩，争取尽可能有利或尽量减少不利的结果，或者与对方在一定条件下争取调解或和解，以致在缺席情况下被判令高额赔偿。这个局面进入二审，由于未能提供新的证据，已经很难挽回了。

所以，微梦创科理应为此承担相应的民事责任。

微博经营者为何不提供侵权人信息

但是，被告微梦创科也存在苦衷。它未能按照法院要求提供侵权人真实身份信息，相信不是有意抗拒法院，没有任何迹象表明在本案中被告微梦创科有必要保护实施侵权行为的客户，可见确实是无法提供。

我国互联网一开始就实行接入实名制，所有单位、家庭接入互联网必须持有效证件到电信公司办理手续，这已经实施多年因而比较规范。再加网吧实行身份证登记，公共场所实行手机获取密码上网，学校等局域网实行个人密码上网，在通常情况下，只要有必要，有关部门就可以通过IP地址查到违法信息发送地，进而查到发布人。但是这必须是出于国家安全和追查刑事犯罪需要，由特定的国家机关依法实施。

本世纪初开始酝酿互联网上网实名制，包括BBS、博客、微博等是否采取实名，争议激烈。几经周折，终于确定了“后台实名、前台自便”的原则。2011年12月北京市关于微博实名制的规定，仅仅是几家市属政府部门发布的文件，连地方政府规章也不是，显得匆忙。直至2012年12月28日全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定网络服务提供者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息，方才为网络用户实名制确立了法律依据。

尽管如此，服务商在操作上仍然存在诸多难点。对于用户身份信息，通常是要求用户提供手机号码或者邮箱地址，但是手机号码和邮箱并不一定能够与真实身份对应起来，获知手机号码、邮箱地址并不意味获知他的真实身份。更何况手机实名制也只是在2010年起实施，当时手机号已有3.2亿个，其中大量是无名或非实名的。开设邮箱一直无需提供真实姓名。理想的办法是要用户提供居民身份证号码，但是网上核实身份证更是一个难题，查验身份证的主要方法就是直观或扫描原件，网上注册不可能这样做，也不可能像手机那样接受反馈信息，以确认号码提交者就是证件持有人。也不允许网站同身份证管理部门联网来进行审核。故而用户在微博注册时被要求填写身份证号码，其实只是“自报家门”，网站不可能核对姓名与号码是否匹配一致，用户是不是持证人，至多拒绝那些明显背离身份证编号应有规范的伪号。所以微博经营商掌握的就是数以亿计用户的未经核实、有真有假并且难以系统配对的身份信息，而这样巨量的个人信息存放在普通的商业公司还有很大的泄露风险。所以微梦创科在上诉中称，这些身份信息已经通过加密数据方式传送到有关部门指定的数据库，他们并不可能拥有众多用户的真实身份信息，应非假话。

另外，北京实行微博实名制已是微博发展的高峰。据2011年底CNNIC第29次报告披露，全国微博用户已达2.5亿，当年微博用户增长了3倍，其中新浪微博用户占了大部分。当时北京市的规定要求三个月内对成亿用户进行规范，那也是根本做不到的。

所以，微博除了加V处理的用户会提交单位证明外，经营者对于一般用户若要提供身份信息大多数只能提供IP地址，而通常通过IP地址只能辨识用户所在的城区；它们提供不出用户的真姓实名，是可以想象、可以理解的。

本案终审判决以北京市有关微博实名制规定为依据，以服务商不提供侵权人身份信息为由，判令对侵权后果先行承担全部责任。这符合《侵权责任法》第36条关于网络服务者责任的有关规定。

本案终审判决时，“网络侵权司法解释”已经施行。该司法解释规定被侵权人可以选择实施侵权的用户或者网络服务商起诉，就不会再有要到江西省这样第三地去起诉这样的事情。而司法解释第4条规定“人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息”，如果无正当理由拒不提供，法院可以予以处罚。在本案中并未引用这一条文对服务商予以处罚，还是留有余地的。

现在常说我国互联网实行用户实名制，但是在实际操作中网络服务商所掌握的用户信息却根据其服务性质和内容、对象存在很大的差别，以为任何侵权纠纷中只要被侵权人一纸请求，服务商就可以交出侵权用户的姓名和身份，这是不切实际的。如何实施“网络侵权司法解释”第4条等条款，合理地有区别地认定网络服务商在侵权纠纷中的责任，有待在总结司法实践的基础上形成实际可行的规则。

依据文献：

江西省莲花县人民法院民事判决书，（2012）莲民一初字第115号、117号、118号

江西省萍乡市中级人民法院民事判决书，（2014）萍民三终字第21号、22号、23号

江西省莲花县人民法院民事裁定书，（2012）莲民一初字第117号

江西省萍乡市中级人民法院民事裁定书，（2013）萍立民终字第2号

原载《青年记者》2015年三月上