魏永征的博客

王晋（1月19日）：
魏老师好！问您几个关于侵犯肖像权方面的问题：
1.在您主编那本黄色封面的《大众传播法学》第184页中，有这样的案例：影片《秋菊打官司》摄制组以偷拍的方法纪实性地拍摄体现当地风土人情的场景时，把正在街边卖棉花糖的妇女贾某拍了下来，并在影片中使用，放映时间为4秒，发行影片未征得贾某本人同意。贾某认为青影厂侵犯其肖像权，诉至法院。法院一审判决原告败诉。二审双方和解。
您书中的观点是（我感觉这章不是您写的）：事前和事后都未征得贾某同意。对贾某的拍摄，使其形象从周围场景中提炼出来，并加以渲染，已经超出了展现公共场景的正常范围。这种观点与法院观点相背，我最初看时有些疑问。
这几天看了一本刘静编著《姓名权名称权肖像权名誉权荣誉权损害赔偿》一书。里面也有这个案例，但此书中的观点是“未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像镜头，具有社会实践合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对贾某肖像权的侵害。”，且书中有这样论述“故事影片创作的纪实手法具有其他艺术表现方式所不同的特点，采取偷拍暗摄以实现客观纪实效果的需要，也是常用手法。”
您怎样看待这个案例？刘静本书关于这方面问题的陈述是通常说法吗？
2.街头画家素描名人画像，并在旁边标注姓名，如果这位画家的举动未经名人同意，这种情况应该属于侵犯肖像权，且属侵犯肖像制作专用权的情形，对吧？
3.学校为宣传摄影专业学生作品，对照片在公共场所进行展示，如果某张照片中有学生与名人的合影，展览之前未经该名人同意。是否侵犯该名人肖像权？
对于这个我想的案例，我认为没有侵犯该名人的肖像权，但抗辩理由哪个或哪些更为确切呢？
其一，此种情况属于该名人的默示同意。
其二，此种情况属于为了教学活动的需要而使用他人肖像权。
其三，这次展览虽然未以营利为目的，但未经该名人同意而使用其照片，属于不正当使用，但尚未构成情节恶劣，所以不属于侵犯名人肖像权。

魏永征（1月21日）：
肖像权是一项年青的权利，严格说来还没有真正研究过。我见到的只有在若干民法专著中作为一节提到，而且远较其他权利短少；至今未见关于肖像权的专门著作。对于你的问题，我提供这样一些看法：
一，从我国现行法律上看
即《民法通则》第一百条：公民享有肖像权。未经本人同意，不得以营利为目的使用他人的肖像。这句话需要讨论的就是怎么看营利目的。
《秋菊打官司》肖像权案，关键问题是拍这种故事片有没有营利目的。从我国传统观点看，一切媒体包括电影，都是党的宣传工具，国家的思想文化阵地，以宣传教育为目的而不是以营利为目的。这也就是此案审理初，电影界所谓“以后电影没法拍了”议论的由来。既然拍电影是体现了党和国家的需要（公共利益），个人怎么可以向党国主张权利呢？但是这20年来，传媒改革，一项重要内容就是产业化，电影走在产业化的前列。现在有些传媒是不是营利目的可能还有争论，拍故事片要营利已经是人所皆知的共识。那就不能任意使用别人的肖像了。
本案原告贾桂花一审败诉，二审调解结案，获得3500元补偿，实际上她是赢了。调解结案，一般都是有利于原告，给被告留下些余地，如果原告诉求无理，法院驳回就可以了，无须调解。
二，从实际情况看
这样看起来，法律规定“营利目的”就有了问题。现在绝大多数传媒都有营利的意图。CCTV新闻联播绝对是宣传节目，但是央视靠这个黄金时间赚了60-70亿，你能说新闻联播中的肖像都要征得同意吗？
1988年上海有报纸报道某医生医术高超，配发了某个患者治疗前后的肖像，患者起诉侵害肖像权。最高法院批复这种使用“对社会是有益的”而驳回患者诉求。现在看此案显然涉及私隐（当初这个观念还缺乏认同）。但是就肖像权本身而论，最高法院回避营利目的而提出社会有益的标准，是有所考虑的。实际上是对80年代初带有计划经济痕迹的法律规定作了一些修正，即代之以公共利益原则。
新闻报道使用肖像，是世界公认的对肖像的公益使用。美国判例表明：当一个人处于社会所关注的公众事件中时就离开了他的私密空间，媒体发表他的照片不是侵权。这也是所谓“公众人物”（publice figure）概念的由来，所以可直译为公众形象。
不过新闻报道应该是公众真正关注的具有新闻价值的事件的报道，有些对纯属私人事务的报道，不能认为是公益使用，有若干媒体败诉的案例。
除了新闻报道之外，其它公益使用应该包括公务使用、教学科研使用、个人欣赏等，这些都不属于盈利使用，所以争议不大。
名人同学生合影，那是置身于公众事务中了，如果仅仅是展出，那就更没有问题了。
三，从理论上看
很多学者都说民法通则一百条有缺陷，对肖像权保护不够。一般民法理论说到肖像权，包括制作权、使用权和保护完整权。如果违背权利人意志，即属侵权。
在我看来，涉及肖像的权益是一种复合性的权益，简单化处理恐怕行不通。
肖像和表达权。肖像本身就是一种表达，对于肖像人来说，自己面容是一种最重要的非言语表达的手段，所以肖像是否和如何固定及传播，涉及肖像人的表达自由。我的同事宋昭勋博士写过一本《非言语传播学概论》，传播学研究大量的是言语文字传播，其实还有另一半就是非言语文字传播。宋的书中就说到了面容。一个人的喜怒哀乐，很多是通过面容表达的，现在的肖像，还可以是动态的，表达的含义就丰富多了。这些肖像是否公开是否传播，涉及肖像人的表达自由。朱苏力教授写过一篇《秋菊打官司案、老鼠药案和言论自由》，这是最早的把侵权问题同表达自由联系起来的一篇重要论文，但是他没有提到，对于贾桂花来说，把她的不好看的肖像拍进电影等于是让她公开宣示“我多难看”，电影摄制者有表达自由要保护，这没错，贾桂花的不表达的自由同样要保护。如果贾桂花是站在街头示威，本来就在公开表达，那就可以任意拍摄了。
但是对于其他传播者来说，表达手段也包括制作和传播他人的肖像，他也有表达自由的权利。双方的表达自由必须有一个合理的平衡。你说的画家画名人像，他应该有画的自由。首先是肖像人无法禁止，无论是凭记忆画，还是临摹照片，管得了吗？其次是他只是画，还没有涉及用途，不能说只要画了就侵犯了肖像制作权。第三自然是名人具有公众人物的地位，公益使用的理由更多一些。
肖像和知情权。有道是，一帧肖像所传达的信息远远超过千言万语。这也就是把新闻报道列为公益使用的法理依据。

肖像和版权。绝大多数肖像都是一种作品，有的国家对肖像的保护是从版权保护开始的，有的国家对肖像保护只停留于版权。肖像所蕴含的版权权益不是肖像人的，而是肖像制作者的，这造成无论是肖像人还是版权人都不能单方独自使用肖像，特别是营利使用，而必须有所约定。
肖像和财产权。肖像的财产性不只是一帧肖像所蕴含的价值，还包含了肖像人的美丑、社会地位、公信力等等多方面产生的效应。所以肖像对广告是不可缺少的，肖像的广告效应可以做实证性的研究。
肖像和隐私权。传统的隐私指与社会无关的个人私事，现代的隐私就是指个人资料，肖像在这两方面都符合私隐的条件。
肖像和人格尊严。肖像是肖像人的代表，仅次于姓名，所以对肖像的侮辱就可以视为对肖像人的侮辱，保护肖像完整，是从这个意义上说的。否则，每天都要销毁很多印刷品，其中肖像无数，那不能说是侵害肖像权吧？
还有什么？我们再想想。

王晋（1月22日）：
谢谢魏老师的解答，让我扩充了思路，同时也拜读了朱苏力老师的文章，感受其一向的思想深度。
目前关于肖像权的规定，有《民通》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”和《民通意见》第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”这方面的法律规定显然不能完全保护肖像人肖像权，其表现在：其一，当未经本人同意，以非营利目的对肖像进行故意毁坏、污损、丑化时；其二，当违反协议约定，未经本人同意，以非营利目的更改肖像使用用途时；其三，当未经本人同意，擅自制作肖像时。如果出现上述情况，严格按照现有法律规定，就无法惩治侵犯肖像权的行为。
您回信中提到，最高院批复“对社会是有益的”驳回患者起诉侵害肖像权的请求，以及国外公共利益原则的引出。一些国家有明文规定。如《前苏联民法典》第５１４条规定：“如果发表、复制和散发公民的肖像是为了国家和社会利益，则无须经被描绘人的同意。”还有一大利《版权法》第９７条：“如肖像人为知名人士……或因司法、治安需要……或涉及公共利益……复制肖像不必经肖像人许可。”以上国家关于肖像权的法律规定，对我国立法和实践有借鉴意义。
赞同您“涉及肖像的权益是一种复合性的权益”的观点。补充一点关于肖像权与名誉权。实际生活中经常会出现同时侵犯肖像权和名誉权的情形。因为肖像权和名誉权都属于人格权，所以对这种侵权竞合行为，当事人可就其中一种权利请求保护。如果当事人诉求中请求两种权利的保护，法院会根据侵权竞合吸收原则，考虑案件侵犯肖像权、名誉权的情节，判定侵犯一种权利，而将侵犯的另一种权利作为损害后果加以考虑。我认为在这种侵权竞合的情况下，法院判定侵犯名誉权的情况会多些。最主要的原因可能由于法律漏洞所致：如果严格按照法律规定，未经本人同意，以非营利目的侵害肖像时，不构成侵犯肖像权，所以法律转向侵犯名誉权保护受害人。再者，当即有侵犯肖像，又有侵犯名誉时，当事人显然希望恢复名誉的呼声更大，以解心头愤恨，讨法律之公道。

魏永征（1月23日）：
说得很对，还有一个名誉权，我漏掉了。
不法使用他人肖像同时侵害了名誉权，主要是张冠李戴这样的情况。肖像是肖像人的标志，所以当某篇披露负面情况或者其他文章错配了肖像，就会给肖像人造成名誉损害。例如报道一对好夫妻却错配了兄妹的合影之类。不过在司法实践中，一般不是采取竞合吸收，而是判行为人同时侵害名誉、肖像两个权，承担一定民事责任。我想这大概是由于侵害肖像权和侵害名誉权责任承担方式是相同的，不存在吸收问题，不属于典型的侵权责任竞合，所以可以在字面上指出侵害两个权，以示儆戒。由于错配肖像，失去了合理使用的理由，所以总是存在同时侵害两个权利的问题。不知对否？

王晋（1月24日）：
呵呵魏老师，您说得对。法律上典型的侵权责任竞合是关于《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是违约与侵权责任的竞合。发生责任竞合（请求权竞合），必须几个请求权互相发生冲突，不能同时行使。肖像权和名誉权可以互相并存，实践中是同时判定行为人侵害肖像权和名誉权的。我把刑法上常用的竞合吸收原则用在这里不妥。
关于侵犯肖像权还有一处疑问：在卓玛诉伊利公司等侵犯肖像权案件中（1994年4月8日），被告付国宝以北京麦地广告传播公司名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司订立了制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马可－波罗》中由原告之父恩和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并冠以伊利奶茶粉字样的广告词，制作了该广告。并在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓玛诉求法院，请求判定侵犯其父肖像权。法院一审和二审均判决卓玛败诉，原因是尽管其父恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是思和森个人形象在客观上的再现。
我对法院仅仅以特定历史人物的再现而完全阻却演员主张肖像权产生些疑问。毕竟恩和森是经过自己的演艺行为使历史人物再现，况且恩和森呈现的形象不与历史人物贝克托完全一致，法院不能完全剥夺演员的肖像权。那是不是扮演特定历史人物的演员在未改变的剧作场景中就丧失了自己主张肖像权的权利？当演员在饰演特定历史人物的剧作中的场景有变化时，可以主张自己的肖像权呢？比如张铁霖饰演的皇上角色也进入广告中，但不与《还珠格格》中的场景相吻合，张铁霖在未经其同意的情况下可以主张其肖像权？
另外此案中，如果伊利公司等私自剪截镜头，而未经《马可－波罗》影片的制片方同意，则是违法的。此时，制片方起诉伊利公司等侵犯著作权应该是胜诉的，因为根据我国著作权法第１５条的规定，电影作品的制片者享有著作权的其他权利。

魏永征（1月25日）：
我基本同意你的意见，演员的剧照应该也是本人的肖像，因为剧照不可能脱离本人的特定辨认标识，即使是一个不很有名的演员，他的剧照周围人也会辨认出这是他而不是历史上的某某人。但是我更倾向于这是一种侵害著作权中的邻接权即表演者权的行为。著作权法规定表演者有维护自己形象不受歪曲的权利，有许可他人使用自己表演的录音录像的权利，本案使用他的表演形象不属于著作权的合理使用，显属对表演者权的侵犯。这种表演者的形象，其范围大于肖像，有时只是剧照，有时是可视（肖像）和可听（声音）的综合。这同侵害肖像的著作权也不一样，肖像著作权属于制作者，表演者权属于肖像人。这样，我们前面开列的肖像权益，又可以多一条了。
表演者的形象，是肖像的扩大，这倒是可以考虑竞合吸收，即承担了侵害表演者权的责任以后，不必再另行承担侵害肖像权的责任了。
不知以为如何？

王晋（1月26日）：
您想得挺周全，侵害表演者权竞合吸收肖像权在理论上可行。只是存在是否承认侵害肖像权的问题了。卓玛案中法官否认侵害肖像权，但也有判决中与其观点相背，请见附件二艺术家蓝天野诉北京天伦王朝饭店等侵权案。可见，认定侵害表演者肖像权的观点分歧还是较大的，如果能出台象名誉权那样的解释、解答，就会使法官的判决规范些。我在想：从1997年卓玛案中法院否定肖像侵权到2003年蓝天野案中法院承认肖像侵权，是否与扩大保护公民肖像权的趋势相一致呢？

魏永征（1月27日）：
谢谢，关于竞合理论，我说不大清楚，我是“普通法思维”，就是按照常理思考得出应该如何。
刑法竞合的原则是不是就是重罪吸收轻罪，如果不能吸收，就数罪并罚。民法侵权责任竞合是不是一个行为同时侵犯了几个法定权利，如果这些权利可以并存的（如名誉权和肖像权），就并列判，如果这些权利是可以包容的（如表演者权和肖像权），就大的吸收小的，如果这些权利是冲突的（如侵权和违约），这就要竞合了。对吗？

王晋（1月28日）：
我赞同您关于民事责任竞合的看法。当触犯的几个权利，如果能够并列或包容时，就并存或吸收。如果权利冲突，就得竞合。这样使当事人选择最有利的请求权，避免重复救济。
提及刑法竞合原则，有想象竞合和法条竞合。想象竞合指一个行为触犯了数个罪名，是罪数形态的一种。例如，对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力使之受伤的，同时触犯了妨害公务罪和故意伤害罪。对于想象竞合，通常采取从一重罪处罚的原则。法条竞合指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪，但只能适用一个法条的情形。研究的是法律适用问题。例如诈骗银行或金融机构贷款的行为，既符合《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪，又符合第266条规定的诈骗罪的情形。对于法条竞合，通常采用以下原则1、特别法优于普通法2、特别条款优于普通条款3、重法优于轻法（适用重法优于轻法的前提是特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑）。目前有很多学者认为广义的想象竞合包括狭义的想象竞合和法条竞合。
您所说的“刑法竞合的原则是不是就是重罪吸收轻罪，如果不能吸收，就数罪并罚。”实际上是法条竞合与定罪的关系问题。虽然最终的判决要么一罪，要么数罪。但一罪的结果不见得是吸收而来，也有可能是由于牵连关系而定一重罪，如盗窃财物后，为了销赃而伪造印章，是原因行为与结果行为的牵连关系。也有可能是由于结果加重犯而定一罪，如强奸妇女致其重伤的，根据法律规定属于加重法定刑的情况，只判一罪。还有可能由于想象竞合的情形而导致的一罪。