魏永征的博客

新闻法讲座之三十一
——九说新闻媒介与人格权
魏永征

百岁老人名叫周连科。1993年，摄影师王某在街头与老人偶遇，谈得投机，为他拍了一张黑白正面肖像照。后来王将这张照片投寄给中国人口报社，做了一个标题为“年过九旬不言老”。1999年秋，《中国人口报》发表《幸福的晚年需要口腔健康》一文，为了美化版面，配发了周连科的这张肖像照。周老认为这张照片见报未经自己同意，侵犯了自己的肖像权，诉至法院，要求摄影作者王某和报社承担民事侵权责任。

这个案子在新闻摄影界引起很大的反响，很多人认为周老告得毫无道理。其一，从照片姿态看，可以表明王某并不是偷拍，而是征得老人同意的；其二，这张照片是发表在报纸上的，而报纸是宣传工具，《口腔健康》一文是宣传卫生知识，不是具有商业意图的广告宣传，所以没有营利目的。如果这样刊登照片也算侵犯肖像权，以后哪位记者还敢拍人像照片、哪家报纸还敢登肖像作品呢？

但是，法院的看法恰好与他们相反。法院认定：王某将照片投寄中国人口报社和报社刊发这张照片都未经肖像权人周的同意，而王某获得稿费25元，中国人口报面向全国发行，每份定价6角，因此中国人口报社和王某的行为侵犯了周连科的肖像权，判决两被告应向周赔礼道歉，赔偿精神损失和经济损失共2000多元。此案二审调解结案，赔偿金额比一审判决还略多一些。

肖像是自然人真实形象（主要是面容）的再现，也就是用照片、画像、录像、电影、雕塑等等手段把自然人的形象特征表现出来。肖像有许多有趣的特性，其中最重要的是两点：一是专属性，它同肖像人有不可分割的联系，甚至就是肖像人的代表和象征。每个人的肖像永远是他的肖像，任何人不可能把自己的肖像转让成别人的肖像。二是有用性，既可实用，亦可审美，肖像是自然人的一种天赋资源，在一定条件下就可以成为一种财产。所以肖像权所保护的，既是肖像人的精神利益，即人格尊严，同时也保护其中的物质利益，就是肖像人在一定条件下可以通过实用自己的肖像所带来的收益。我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”这是我国现行法制保护公民肖像权的基本规范。一般认为，按照这条规定，构成侵犯肖像权行为要有两项条件：一是未经肖像人同意，二是把肖像用于营利目的。

从本案看，两被告使用老人的肖像未经本人同意是显然的。法律上的“同意使用”具有协议性质，应该就使用的范围、方式以至报酬等具体内容作出明确的约定，同意拍摄不等于同意使用，同意以某种方式使用不等于同意以另外方式使用，本案中把老人肖像在《中国人口报》刊出确实没有征得肖像人的同意，所以被告有关的辩解不可能被法院采纳。

争议的焦点是这种使用是不是具有“营利目的”。所谓“营利目的”，就是指行为人主观上所追求和达到的目标就是要取得一定数额的金钱或金钱所代表的利润。有关司法解释规定，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯肖像权行为，这就是因为，这些使用都是商业行为，具有明确的营利目的。至于新闻报道中使用他人肖像，传统的观点认为：我国新闻事业是党、政府和人民的喉舌，发挥宣传教育、舆论导向等社会控制的功能，所以不能说具有营利目的。这在以前还可以这样说，而随着市场经济的发展，对于某些行业包括新闻出版广播电视事业在内的文化事业单位以及某些传统被认为属于社会公益部门的事业单位是否存在营利目的正在日益趋向模糊化。党和国家要求这些事业单位必须坚持将社会效益放在第一位，同时也要求在保证社会效益的前提下，实现社会效益和经济效益的最佳结合。所以这些事业单位也不能不考虑营利，许多文化产品，包括报纸、期刊、书籍，都逐步进入市场并且被越来越多的人们认为属于商品。笼统说这些文化单位使用肖像都只是宣传，都不具有营利目的，是不符合实际情况的。本案法院以稿费、报纸价格为依据认为刊登老人肖像具有营利目的，在逻辑上也是成立的。

但是新闻摄影界所担心的也不能说一点道理都没有。肖像照片、图片是一种作品，发表后都是要付稿酬的。一切公开发行的报纸、期刊也都是有定价的。无线电视节目播放肖像虽然是不收费的，但是电视台正是通过节目吸引了很多观众，广告主才愿意来做广告。所以按此推理，新闻媒介上包括新闻报道中使用的一切肖像，都可以被认为具有营利目的，这就意味着凡是在版面上、节目中出现了别人的肖像，都必须征得他的同意，这在事实上是不可能做到的。如果新闻报道中出现的肖像只要未经同意就可以被认为是侵犯了别人的肖像权，那么新闻报道就很难进行了。

这就要说到对肖像权保护限于“以营利为目的”的规定。肖像权是一种人身权利；每个人都有控制自己的行为、形象和各种私人信息的权利，肖像就是其中之一。但是人是社会的人，个人权利同社会公共利益要有合理的平衡，所以个人权利不可能是绝对的、无限的，而只能是相对的、有限的。要求个人的肖像，都必须经过本人的同意，才可以制作、发表、复制、使用，这是不可能的。规定“以营利为目的”，就是为个人肖像权设定一个边界，也就是说，公民只有在他人将自己的肖像用于营利的情况下，才能主张肖像权。这条边界是否合理呢？学术界对此早就有不同的意见。有人认为，将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件，实际上是使非营利目的的肖像使用合法化，对于肖像权保护不利。而从本案来看，由于“营利目的”的内涵具有不确定性，又会影响社会对肖像的某些正当的使用，例如新闻报道的使用。

学术界的一种意见认为，应该以允许“公益使用”他人的肖像来代替对“以营利目的”使用的限制。什么是“公益使用”呢？比如：国家机关执行公务时使用肖像，诉讼当事人因诉讼需要使用肖像，医学、艺术教学和研究的需要在内部使用肖像，等等；而在新闻报道中出现的他人的肖像，则是国际公认的对肖像的“公益使用”。这种“公益使用”在审判实践中也得到了承认。90年代初，上海发生过一起在医疗消息中配发一位患者的病容照引起的肖像权纠纷，一审判决也以稿费、报纸售价等为由认定具有“营利目的”而构成侵犯肖像权。后来最高人民法院批复指出：新闻报道对肖像的这种使用“对社会是有益的”，尚不构成侵犯肖像权。需要说明的是，本案其实涉及患者的隐私权，所以最高法院批复中还告诫被告以后不得再使用该肖像，由于当时保护隐私权还不全面，没有要被告承担这方面的法律责任。最高法院这个批复没有简单地以稿费、售价来认定营利目的，而突出了对肖像的使用对社会是否有益，在肖像权理论上有重要意义。

新闻报道使用肖像，是指直接在新闻报道中出现的个人肖像。正当的新闻报道总是报道社会公共活动的信息，报道这些活动往往是出于社会公共利益这样或那样的需要，公众又有知悉有关信息的权利，所以其中出现的肖像属于公益使用。另一方面，在新闻报道中出现的个人，或是直接参与了这些公共活动，成为公共活动的一员而淡化了个体的存在，或是从事了某些非道德或非法的行为，受到新闻媒介的曝光，这意味着他们的个人权利要发生相应的退缩，这样他们就不能向新闻媒介主张肖像权。这样的使用可以说天天在新闻媒介上发生，我们没有听说有谁因为新闻图片或录像上出现了自己的面孔而找新闻媒介打官司。虽然也有人因为在公共场所随地吐痰、乱穿马路等被新闻媒介曝光心怀不满而向新闻媒介主张肖像权，但是他们总是被告知由于你的行为违反社会公德，新闻媒介就拥有曝光的权利。由此可见，新闻报道使用肖像属于公益使用早已得到社会的认同。

这里说的是正当的新闻报道。那些热中于揭人隐私的新闻报道，有的还采取非法手段偷拍他人私生活在媒介刊登或播放，这是非法的新闻报道，不只是侵犯肖像权，而且还侵犯了隐私权。这里就用不着多说。

不过，新闻报道对肖像的公益使用，必须是在新闻报道中直接使用，在这种场合，肖像人就是新闻报道的对象，在新闻报道中或是主角或是群体的一员，所以新闻媒介上出现他的肖像是理所当然的。那些不是同新闻报道直接相关的使用，比如装饰性的使用，就不能说有充分的公益理由。最常见的装饰性使用就是在杂志封面上使用他人肖像。还有的就是象本案那样配发某篇文章，肖像同文章内容并不存在必然的联系，配发照片仅仅是为了美化版面的需要，没有非使用这幅肖像不可的必要性。就象这位老人，非但文章没有提到他一个字，甚至他的形象同作为文章主题的“口腔健康”也没有任何联系。这种使用，就好像商品的包装，只是起到吸引读者的作用，所以不能认为属于公益使用。这种情况还要肖像人退缩自己的权利那就是完全没有道理的。已经发生过多起由于在杂志封面上刊登他人肖像而发生的肖像权纠纷，被告方面如果以大众传媒具有宣传功能而属于公益使用为自己辩解，一般是不会被法院采纳的，通常都必须承担相应的民事责任。本案对老人肖像的使用也是属于同样的性质，所以按公益使用的原则来衡量，被告败诉也是合理的。

刊《新闻三昧》2001年第8期