魏永征的博客

魏永征

审判"新闻官司"中非此即彼的思维定势正在被突破。继那起关于医生收受病家500元的报道引起的讼案，新闻虽然不能证实却作出不予认定失实的判决之后，由质疑电视剧《水浒传》主题歌《好汉歌》是否剽窃而引发的名誉权案，经历了跨千年的审理，也有了"两不输"的一审判决。这反映了我们的法院在平衡两种不同权利的冲突中作出的可贵努力。

1998年初正当大街小巷传唱"路见不平一声吼，该出手时就出手"之时，湖南省的退休音乐教授刘鸿志在《羊城晚报》发表《"好汉"与"王大娘"咋就这么像》的文章，提出《水浒传》主题曲的旋律，正是1940年前后流行全国的《王大娘补缸》的调。文中还借用罗曼·罗兰阐述音乐作品的名言"要散布阳光到别人心里，先是自己心里有阳光"，指称《好汉歌》作者"心里没有阳光，硬要充好汉"。不久后，《法制文粹报》又以《<水浒传>的主题曲<好汉歌>竟是剽窃之作》为标题转载了刘的文章。1998年8月，《好汉歌》作者赵季平对刘鸿志和两家报社提起名誉侵权之诉。

北京市朝阳区法院受理此案，并于1998年11月开庭审理。原告赵季平诉称，自己创作态度十分严肃认真，根本不存在所谓剽窃的事实。被告文章矛头直指原告的道德品质，构成对人格尊严和名誉权的侵害。被告刘鸿志辩称，文章主题就是"咋就这么像"，纯属学术探讨；而《好汉歌》全曲57小节中有29小节与《王大娘补缸》相同。"阳光"一语，是指作曲者心中应当怀有所要塑造的艺术形象，并无贬损赵先生之意。《羊城晚报》辩称，本报刊登的评论文章共4篇，除"咋就这么像"之外，还有"咋就不能像？""'好汉'长得像'大娘'？"等，有赞成的也有反对的，是正常的学术讨论，抽出其中一篇文章来指责报纸侵权是不公平的。《法制文粹报》辩称自己只是在尊重原作基础上采用了"法言法语"的标题，何况报刊转载此文称"剽窃"的也不是该报一家。法庭在举证和质证后宣告闭庭。

本案沉寂一年有余，于今年4月11日再开庭审，并且当庭宣判：赵季平创作《好汉歌》吸取《王大娘补缸》等民间音乐素材，是正常的创作手法。刘鸿志文章反映《好汉歌》吸收和借鉴《补缸》的情况和《羊城晚报》刊载该文属于正常学术讨论，不构成对赵季平名誉权的侵害，但刘文用语比较尖刻，应予批评。《法制文粹报》转载刘文，也不构成侵权，但标题措词不当，也应予批评。判决驳回赵季平的诉求。

本案的焦点自然在于《好汉歌》是不是剽窃之作。这不仅是一个事实问题，而且涉及音乐创作的某些特殊规律，正如本案审判长在第一次庭审中说过，是一个专业性问题，需要提请有关部门进行鉴定。中国音乐家协会曾经就此出具书面意见指出：采用民间素材进行再创作，是专业作曲中正常的也是常见的创作手法之一，是无可厚非的。民间音乐是所在国和世界人民的共同财富，任何一个作曲家都有权依据自己的创作需要，对不同国家、不同地区的民间音乐进行各种不同形式的改造和运用。法庭在征询了有权威性的专业部门和人士的意见后，认定《好汉歌》吸取《补缸》中的曲调不属剽窃，应该是有科学依据的。

那么为什么指责《好汉歌》"像"《补缸》、甚至是"剽窃"的评论却又不构成侵权呢？而一年前发生的批评小说《马桥词典》"完全照搬"、"剽窃"、"抄袭"了外国人写的另一部词典体裁的小说，却被法院判决侵害了作者名誉权（见本报1999年5月3日）呢？这涉及"公正评论"抗辩理由的一个重要界限，即表达意见和陈述事实的区别。国际媒介法学者有这样通俗譬况：如果你无端指责一个医生杀人，那当然是没有事实根据的诽谤。如果一个医生对病人实施了安乐死，那么你无论是指责他杀人，还是赞扬他发扬人道主义，就都是属于表达某种意见而与诽谤无关。《马桥词典》评论案中提出"完全照搬"等看法的评论者并未能够举出那两部作品之间的相同或相似之处，所以被法院认定"缺乏事实依据"。就是说，"完全照搬"之类的说法，由于没有事实为依据，就不是属于表达某种意见而成为陈述某件虚假事实了，行为人就要为此而承担相应责任。而在本案中，被告方面却能够举证《好汉歌》有若干小节与《补缸》相同，作者由此发表的"咋就这么像"一类评论和转载报纸据此作出"剽窃"的理解，都是针对这一事实所发表的意见。这些意见虽然有的可能是片面的、偏激的、不正确的，但是只要没有宣扬虚假事实或者侮辱他人人格，那就同侵害名誉权没有关系。"公正评论"又称"诚实评论"，是说评论者针对某一事实所发表的意见，只要是正常人思维都会得出的看法，因而也是他自己所确信的看法，即使这个看法不对，也不应认为是诽谤。两个歌曲的曲调有若干地方相似，一般人都会产生"为什么像"、"是不是谁抄了谁的"这类疑问。所以"剽窃"的说法，亦属事出有因。现在认定《好汉歌》不属剽窃，应予澄清，但是对提出这类疑问的言论当然不应追究法律责任。

刊《中华新闻报》2000年5月22日