魏永征的博客

北大孔庆东教授常在网上爆出粗口，南京广播电视台主持人吴晓平在节目中以“到底是教授还是野兽”为题进行评论，被孔教授起诉侵害名誉权，去年12月法院一审判决孔教授败诉。判决书中有段文字指孔教授属于“公众人物”，而“公众人物”的人格权益保护应当“克减”，孔对社会舆论应有“较高容忍义务”（简称“克减”论）。此论引起舆论反弹，中国政法大学何兵教授挪揄“判决确立的规则是：公众人物可以在电视上对骂，互不担责”，兰州大学新闻学院院长林治波则以法律面前人人平等质问此判依据何在。也有评论指这个“克减”论来头不小，盖源于上世纪美国联邦最高法院对警官萨利文诉纽约时报诽谤案的判决，并且已经成为“国际通行”的准则。

在传媒法领域，“克减”论确是一个热门话题，并且在本世纪进入司法实务，歧见一直存在。现借孔案对此作一简单而明确的澄清。

美国规则引进中国水土不服

萨利文案学界谈论已经很多，美国联邦最高法院在此案判决中确立了这样的原则：公众官员不得从有关其职务行为的诽谤诉讼中获得赔偿，除非他能够证明被告具有实际恶意（actual malice），即明知事实虚假或者完全漠视其真伪。后来又推广到虽然不是官员但是有较大社会影响的其他“公众人物”起诉媒介诽谤的案件中。

这个原则提升了媒体对官员和其他公众人物起诉诽谤案件承担责任的门槛，从通常的过错责任提升为实际恶意责任，从而明显增大了原告胜诉的难度。美国大法官在判词中说明其理论依据来自法学家米格尔约翰（A. Meiklejohn），米氏提出“公言论”（public speech）和“私言论”（private speech）的区分，“公言论”是指那些涉及公共事务、公共利益的讨论，应该受到宪法第一修正案绝对保护；“私言论”则否。 大法官指出，在对公众官员、公共事务的讨论中，错误在所难免，必须让言论自由拥有可资生存的空间。

我国在上世纪80年代立法保护名誉权等人格权益，出现若干新闻媒体和记者被告上法庭的案件，时称“告记者热”。90年代初萨利文案被介绍到中国，学界曾经探究过有无可能将此案原则“引进”中国，借以减轻媒体面对侵权起诉的压力，增大表达自由和舆论监督的空间。

2002年上海《东方体育日报》报道球星范志毅在世界杯比赛中赌球传闻，而后进行连续报道证明并无此事。范仍以侵害名誉权诉至法院，法院判决驳回，在判词中写有“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解” 。此案虽然并非公众人物概念第一次进入裁判文书，但提升了将“克减”论“司法化”的热度。

2007年，我与当时正在攻读博士学位的张鸿霞女士对使用过“公众人物”词语的司法文书进行统计分析，共搜集到20件案例，大致有如下发现：

1.“公众人物”概念确系在萨利文案被介绍到中国后进入我国学界，至世纪之交进入司法文书。

2.这个概念及相关规则在我国被简化了，例如将公众人物概括为“官员加名人”，将公众人物起诉诽谤案需证明被告“实际恶意”简化为公众人物人格权益“克减”、“弱化”等。

3.不同法院认识截然相反，有的将原告是公众人物作为判决被告免责的一个理由，也有的以在我国没有法律根据为由不采纳被告以原告为公众人物进行抗辩。

4.官员缺位。20个案件没有一件是官员为原告的。演艺界人士被列为公众人物而要求限制其名誉保护的占名誉权案件的一半，其余则为体育、学术界人士。

我们认为，公众人物概念从美国引入中国发生的变异，具有制度上的原因。萨利文案原则所依据的美国宪法第一修正案和由此引申的新闻媒介“第四等级”（the forth estate，即“第四权”）地位，所谓“公言论”享有绝对保护的理念，在中国都不存在。我国新闻舆论监督并非独立于公共权力之外，而是党和政府自我完善的手段。中国对官员名誉权实行严格保护，官员名誉受到新闻报道损害的可能性被降至最低。所以，如果从法律上引进萨利文案原则，“弱化”名誉保护的负担将集中在不属于领导干部的基层“小吏”和演艺体育学术各界普通名人身上，而领导干部并不因此而有可能接受更多的公众批评。这在名誉保护方面，将会产生极大的不公平。

7年过去了，根据张鸿霞博士和另一些学生的跟踪观察，在裁判文书中出现“公众人物”概念的已有30多例，但新的案例继续证明当年的结论有理。进入公众人物行列“克减”其权益的还是以演艺体育学术界人士为主，甚至有物业委员会主任以至初中文化程度的女孩；政府官员提起侵权诉讼并且以“公众人物”“克减”为由驳回其起诉的案件至今未见出现。

这种情况显然并不符合当初学界讨论萨利文案时希望借此支持和保护舆论监督的初衷。

“克减”公众人物权益怎么推理出来？

而且在学理上，从萨利文案并不能推理出“克减”论。

首先，这只是美国对诽谤案件的一种特殊诉讼规则，并不是提出限制公众人物某些权益的普遍规范，虽然人们只是在人格权案件中谈论这个“克减”论，但是单独宣扬这个命题确实有可能会使界外人士产生误解。

其次，实行这种特殊诉讼规则的目的，乃是为了保护人们对于涉及公共利益的公共事务的讨论，所以是有条件的，即限于所谓“公言论”的范围之内，如针对官员职务行为的批评等。而不是说凡涉及公众人物的任何言论例如对他私生活的披露或评论都可以实行这样的“倾向性”保护。

其三，这种特殊的诉讼规则有其既定的标准和程序，所谓“实际恶意”，可以大致解释为直接故意和间接故意，而如何证明“实际恶意”，也有一定的规则，如要求被告媒体提供涉嫌侵权报道的编辑流程以便判断。不存在笼而统之的“克减”、“弱化”。

其四，对被告媒体的某些存在瑕疵的内容实行宽容免于承担责任，并不等于就是“克减”作为原告的公众人物的权利。美国判例认为公众人物基于自身地位而拥有充分利用媒体反驳诽谤言论、澄清不实报道的能力，所以并不是他们的权益矮人一头，必须“容忍”不实攻击，而是凭借自身力量就可以维护自身权益所以无需由法庭给以救济。

所以至今我与我的同道没有发现美国相关文献中有所谓“公众人物”权益“克减”一类的说法。

也没有见到我国学界将诽谤法原则推广到整个人格权法的任何论证。在隐私方面，公众人物由于同公共事务联系较多所以范围较小，并不等于他们不享有隐私权益或者对于确属隐私的事项可以“克减”保护。 官员和名人享有比普通人的人格尊严更多的尊严更是一项不证自明的事实。至于肖像侵权，只有见到演艺界人士名气越大获得赔偿金越多，何来“克减”？

这就难怪人们要对“克减”论提出违背法律面前人人平等原则的责难。

“克减”论势必带来司法不公

由于“克减”论既不合国情也不符常理，所以并未得到普遍认可。人格权案件每年数以万计，十多年来裁判文书使用公众人物概念的案件也就是区区数十件。有的案子采纳公众人物“克减”论，更多案子则不使用，同案不同判，显然难以体现法律公正。

更有个别案件对名人刻意保护，与按照“克减”论作出的判决形成强烈反差。如有2011年画家范曾名誉权案 ，缘为有评论指范曾“流水作画”的方法造成作品严重雷同，却要卖高价，并批评范的“高谈阔论显得有点虚伪”，不要“逞能和炫才露己”。本案审理中对于文中涉及范作画、谈话等事实并无异议，但法院认为“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这三个词语属于“贬损他人人格的语言”，判决侵权成立，赔偿范曾7万元。

本案的涉讼评论也称范曾为“公众人物”。但被告作者大概不知道“克减”论，所以并未提出来作为抗辩事由。现在同使用“克减”论下判的孔庆东案相比：范拥有许多显赫头衔，其“公众性”远在孔之上，那么为什么就不能要“大师级”的范大画家“容忍”一下“逞能”之类的批评，而孔教授就必须“容忍”“野兽”这样的质问呢？是不是因为法院对范大画家有所忌讳，必须网开一面，只好去“克减”像孔庆东这样的普通教授呢？看来“克减”论就是上不了那些有“背景”的名人，再一次显示我们7年前指出的“不公平”。

其实，法院对孔案的判决已经指出：新闻评论是大众表达意见、交流思想以及开展新闻舆论监督的重要途径，这种独特价值决定了对于新闻评论应当适度宽容，慎重认定侵权。对于新闻评论而言，如果依据的事实是真实的，也并未侮辱他人人格，即使出现言辞激烈甚至稍有过激的词句，仍应予以理解和宽容。吴晓平评论所涉情况是真实的，评论的语句是有针对性的、有诚意的，并无借机损害孔庆东名誉、进行人格侮辱的恶意。 这些话体现了保障涉及公共事务、公共利益的言论表达的原则，也说明了案件的实际情况，完全可以就此作出判断。如果不是节外生枝提出“克减”论，就不会有那些质疑。

司法当局已经拒绝“克减”论

尽管学界有些人们一直力图将“公众人物”权益“克减”形成为有法律效力的规则，但是并未获得进展。而可注意的是，不久前颁行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，表明司法当局已经明确拒绝“克减”论。

第一，这件司法解释的草稿曾有“捏造并利用网络散布公众人物的不实个人信息, 造成公众人物的社会评价降低、人格贬损等损害”应该承担侵权责任的条款，所谓“捏造”只能出于故意，表明起草者企图把公众人物起诉侵权的归责原则提升到故意的水平，而且没有任何前置条件。这一条在定稿时被整个删除。

第二，这件司法解释第12条关于公开个人隐私和其他个人信息构成侵权的规定，有6项免责事由，其中包括自然人自行公开、为社会公共利益在必要范围公开等。公众人物隐私范围比普通人小是公认的事实，但是制定者并未据此把公众人物作为一项免责事由或者作出公众人物隐私“克减”的规定，可见在司法当局看来，“社会公共利益、社会公德”（公序良俗）就足够对不同人的隐私范围作出区别对待，而无需另立公众人物之类的标准。

第三，这件司法解释还附有8件利用信息网络侵害人身权益指导性案例，其中原告或当事人有谢晋、蔡继明、赵雅芝、范冰冰等，他们的“公众性”无一不高于孔庆东教授，但是无论是判决还是最高法院對案例典型意义的闡述，都没有提及他们是否属于公众人物及其人格权益是否“克减”、应否“容忍”。谢晋身后名誉遭毁损案，还强调谢晋是我国著名电影导演，社会知名人士，德艺双馨，受到公众普遍尊敬和仰慕，以此作为侵权情节严重的表现之一，确定判以高额赔偿 ，得到最高法院肯定。

第四，案例3金山公司诉周鸿祎侵害法人名誉权案 ，提出公众人物对自己公开言论应当承担更高注意义务，最高法院认为这与侵权法的基本理念相契合。按照侵权责任法原则，言论侵害人格权案件采取过错责任，而行为人是否存在过错，则取决于他对自己行为可能发生的损害是否应当注意却未予注意。注意义务因人而异，普通人承担一般的注意义务，而专业人士、有较大社会影响的人士，则应该对自己的言论承担更高的注意义务。此处出现的“公众人物”词语，与“克减”论中的“公众人物”词语，理念来源截然不同。如果还是坚持公众人物人格权益“克减”，那就会发生“以子之矛、攻子之盾”的尴尬：如果言者是公众人物，应该更加高度注意不要损害他人权益，而对方也是公众人物，则应该“容忍”言者的贬损，那么对于公众人物告公众人物，法院又该如何下判呢？难道真的支持双方“对骂”吗？

孔庆东案并不是什么要案，但是引出的争议是一个重要信号，表明将公众人物权益“克减”作为规则并无实质功能，反而易生歧义，应予弃用为是。

载《新闻记者》2015年第3期