魏永征的博客

——读新颁网络侵权司法解释第11条
魏永征 白 鸥

9月19日，北京奇虎科技有限公司（简称360）起诉《每日经济新闻》(简称“每经”)侵害名誉权一案在上海市徐汇区人民法院一審宣判。法院判定“每经”报道构成对360名誉权的侵害，除判令被告方面道歉、停售刊载涉案报道的报纸、删除网上涉案报道以外，引起舆论关注的是赔偿金額高達150万元。据报道有法律界人士认为：这在中国的名誉权纠纷案中创造了最高的赔偿金额记录。

没有见到法院方面对于赔偿金额的具体解释。不过，10月上旬最高人民法院发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第11条，可以就此作出一定注释。这条规定是：

“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”

在这件司法解释草稿中，此条曾列有“商誉权”的标题。由於司法解释不能设置法律尚未规定的权利，所以正式文本没有“商誉权”一词，但是在法理上仍然可以认为是关于商誉利益的规定。以商誉利益救济为视角，可以解释一些企业名誉权遭受损害后的高额赔偿。

案情简述

本案起因是2013年2月26日，《每日经济新闻》用了近5个整版篇幅发表题为《360黑匣子之谜——奇虎360“癌性”基因大揭秘》的报道。该报道称，360公司旗下产品安全卫士与360浏览器存在侵犯用户隐私问题，指“360现象对互联网秩序产生严重的破坏力，更是对整个社会产生‘癌性浸润’”。2月27日，360就此向法院提起诉讼。而在2013年7月，“每经”又发布了《360棱镜门》系列报道，称“360涉嫌窃取国内安全级别极高的证券金融行业用户隐私”。这些文章引起很大反响，360公司也被推至舆论的风口浪尖。报道還引起业内人士讨论，有人认为这些文章对于广大不具备专业知识的用户而言，或许是有益的，可能会提高他们的安全防卫意识，也有人认为這些报道本质上“是一场打破现有格局与维护现有格局的剧烈较量，一场挑战与反挑战、垄断与反垄断、创新与反创新、颠覆与反颠覆的两大阵营之战”。

360方面诉称，《每日经济新闻》的报道内容虚假失实。“每经”用匿名作者采访匿名人士的方法，没有事实依据，也未对360进行任何采访，其内容“涉嫌诋毁抹黑360公司及产品”，损害了360公司和产品的商誉，索赔5000万元。

法院曾于2013年9月22日颁发禁令，禁止“每经”再有诋毁360形象的行为。

法院一審判决认定，“每经”相关报道中带有强烈的主观感情色彩和尖锐的攻击性，已经明显超出了新闻媒体在从事正常的批评性报道时应把握的限度，有违新闻媒体在从事舆论监督时应有的客观中立立场，存在明显的主观恶意，对360的商业信誉和产品声誉造成不良影响，构成对360名誉权的侵犯，遂作出上述判决。

宣判后，“每经”发布“严正声明”，认为“在涉案报道中对360软件技术问题和不正当竞争问题的质疑和批评，具有事实依据，虽用词激烈，但不属恶意侵权”，宣布已就本案提起上诉。

本案尚待二审。“每经”上诉是否会得到支持？一审判决是否获得维持抑或有所改变？需经二审判决。本文只是就本案涉及的商誉損害及其救济等问题作一些阐述。

争议的核心：商誉损害

本案一审判决指被告的报道对原告的商业信誉和商品声誉造成不良影响，构成对原告名誉权的侵害。这里说的“商业信誉、商品声誉”便是我国现行法律对于“商誉”的表述。通俗说，商誉（goodwill）就是经营者在经营过程中形成的顾客或用户对它的产品和服务的质量、性价比、经济实力、发展预期等等的综合社会评价。商业信誉对于商品声誉是一种包容关系，商品应作广义理解，包括经营者提供的产品和服务，商业信誉则是包含了经营者的商品声誉在内以及其它各方面有关评价。商誉权就是经营者的商业信誉和商品声誉不受非法贬损的权利。

理论上普遍认为商誉权不能等同于法人名誉权。除了法人包含了机关、社团、事业单位等多种权利主体，而商誉权的主体只能限于企业等经营者之外，更重要的是，良好的商誉由于体现了经营者与顾客（用户）之间形成的的一种稳定的友好和信赖关系，会给经营者带来长期的超额的经济收益，例如无论是它的产品和服务还是自身，在市场上都可能获得高出同行业平均水平的估价而实现销售，也就是人們通常说的品牌效应。所以理论上公认商誉并不是单纯的一项人格权，而是兼有人格权和财产权的双重内容，是经营者的一项无形资产。我国在财务会计工作中早就承认商誉的存在，从上世纪90年代起，财政部多次在有关财会制度的文件中把商誉列为企业的一项无形资产，也有一些企业对自身的商誉作出价值评估。

不过在民法及侵权法中，商誉权一直没有得到明确规定，所以商誉权尚不能得到全面保护。

我国法律保护商誉的现状
我国最早体现保护商誉的法律规定是1993年《反不正当竞争法》第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这是针对市场竞争主体之间的糾紛所作出的规定，就是说，损害商誉的行为人只能限于同行竞争者，而不能适用于非同行的诸如新闻媒体、消费者、其它社团和事业单位等主体与经营者之间的类似纠纷。360这个案件，起初原告是以不正当竞争纠纷起诉的，但被告是新闻媒体，与360并不存在同行竞争关系，所以后来把案由变更为名誉权纠纷。

1997年《刑法》设立侵犯商业信誉、商品声誉罪，其第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其它严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这条罪名的主体要件是一般主体，超越了《反不正当竞争法》只限于同行竞争的限制，而刑事制裁对于侵犯商誉行为无疑具有更大的威慑力，但是受害人很难从中得到经济利益的充分救济。例如本世纪初发生以当众砸碎多台双菱牌空调机然後予以报道而构成侵犯双菱公司商业信誉、商品声誉罪的案件，四名犯罪人（其中一名新闻记者）分别被判有期徒刑并处罚金。 但是据估计双菱公司商誉损失数以百万计，数万元罚金不足以抵偿，何况罚金并非赔偿，不是给付受害人的。

另外，这两条规定的都是“捏造、散布”，即在主观上必须出于故意；而不能涵盖出于过失传播了虚伪事实而有损特定经营者商誉的行为。

360案以名誉权纠纷案由审理，反映了现行民法制度还是把商誉从属于法人名誉权的实际情况。这种处理方式有《民法通则》关于法人名誉权的规定作为依据，此外最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9问也规定“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权”。可见新闻媒介如果传播损害有关企业的商业信誉和产品声誉的内容，应承担相应的侵权责任。这是一项有效的救济方式。

但是这种方式非但在理论上同商誉具有人格权和财产权双重性的特征存在距离，而且在实际救濟手段中也存在缺陷。1998年“解释”第10问规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”这就把商誉受损带来的其他各種潛在利益的损失完全排除在外。好比360商誉如果确实受到非法贬损，一些用户在看到相关报道后可能会拒绝或卸载360的软件，由此会带来产品销售收入和广告收入的减少，这些还是可以计算的，但是从长远来看，360的产品和服务会在市场竞争中居于不利地位，还会减少交易机会，增大营销成本，影响与各方面合作融资的能力，阻碍企业的进一步发展，诸如此种无法用客户退货、解除合同来衡量的损失，又如何得到救济呢？

《反不正当竞争法》还有以侵权人藉侵权获得的利润来确定赔偿金额的规定，这个原则也载于《侵权责任法》，但是显然不能适用于像以新闻报道贬损商誉这样并非通过侵犯他人商誉来牟利的侵权行为。

事实上，在企业名誉权纠纷中，一直有突破上述规定而判令侵权人支付较高赔偿的案例，所谓赔偿150万元创造了名誉权纠纷赔偿最高纪录的说法并不确切。在上世纪末有四川成都恩威公司（洁尔阴）诉《四川经济日报》名誉权纠纷案，法院终审判决被告赔偿500万元， 这可以认为是考虑到洁尔阴这个著名品牌的商誉损失而判处的赔偿金额。本案判決被告赔偿150万元，也是同样的思路。

有人认为对于企业也可以适用精神损害赔偿，借以补偿商誉损失，这是不对的。法人不能请求精神损害赔偿，以往已有司法解释明确规定。精神损害赔偿是为平复被侵權人遭受侵害后产生的精神创伤而设置的救济手段，企业法人不会产生精神痛苦等创伤，所以商誉损害赔偿与精神损害赔偿是不同性质的概念，不能通用。

新司法解释对保护商誉的发展
前述最高人民法院关于网络侵权纠纷的司法解释第11条，对关于商誉利益保护有所发展，是司法的一个进步。

首先，确立了商誉侵权行为为一般主体。虽然由于这件司法解释是为网络侵权专门订立的，侵权行为主体为“网络用户或者网络服务提供者”，但在我国拥有6亿网民的今天，本条规定足以涵盖所有可能的侵权行为主体。特别是新闻媒体，随着媒介融合的发展，往往同时是网络服务提供者。如本案涉案报道除“每经”刊登外，也同时发布在它的网站上，法院判决认为，每经公司作为报纸主办单位及每经网发布文章的版权所有人，经闻公司作为每经网的主办单位，两家同时发布涉案报道的行为为共同侵权行为。可见今后类似纠纷就可以适用本条规定。

其次，明确了商誉侵权的本质特征。即本条所谓“损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价”，降低社会评价是因，损害公众的信赖是果，公众信赖被动摇了，经营主体市场运营就会受到严重影响甚至难以立足，这就是商誉受损的主要危害。

其三，确認了网上言论侵害商誉的两种主要方式，即诽谤和诋毁。诽谤是传播虚假事实贬低经营者社会评价的行为，诋毁则是以辱骂、丑化或其它歧视性语言贬损经营者，使之处于“人所不齿”境地的行为。诽谤是以虚假事实影响人们对企业的认知，诋毁则是通过贬损性语词来鼓动人们对企业的蔑視和憎恶，其结果都是损害公众对企业的信赖。

本条限于以言论貶損商誉的行为。此外还有仿冒商标、字号和特定包装，泄露商业秘密等行为都会造成损害商誉的后果，不在本條之列。

其四，未再规定赔偿以客户退货、合同解除等可见损失为限。可以认为眼下對商誉损害的赔偿尺度还是留给法庭在审理中根据实际情况来确定。

商誉价值是可以评估的。在财务会计实践中，商誉评估有成本途径、市场途径、收益途径等不同方式。例如，某家企业在进入市场交易时，其实际销售成交价格在扣除有形资产和其它可确认的无形资产如土地使用权、专利权、著作权等项以后，溢出的价款就是它的商誉价值。不过这类评估方式，可能难以适用于审判场合。但虽说商誉损失不能限于客户退货、解除合同，总也应该合情合理。商誉价值不等于商誉损失，一家企业商誉受到损害不能说它的商誉全没了。赔偿500万、150万或者数十万，究竟是不是恰當？是多了还是少了？至今还没有法定的衡量标准。我们认为，可以在总结审判实践的基础上，订立类似于确立精神损害赔偿那樣，按照侵权人过错程度、侵权行为具体情节、被侵权人资产和社会声望、侵权行为的具体后果等诸项因素，由法庭予以综合考虑。也可考虑以民事政策的方式设一个上限，因为商誉损害毕竟不同于自然人名誉、隐私等人格损害，多数通过一定措施是可以修复的。

新闻媒体如何避免侵犯商誉？

本案尚在审理中。但是媒体报道导致对簿公堂无论媒体还是报道对象都是一种牵累，都是不希望发生的。那么，媒体在对企业的产品和服务进行舆论监督报道时，究竟应如何把握限度，进行正当的舆论监督，避免发生侵犯商誉的纠纷？

在业界流行一种“倾斜论”：舆论监督代表了公共利益，公民和法人名誉权以及商誉等都是私权，所以这两种权利发生冲突时应该向舆论监督“倾斜”。这种“倾斜论”甚至影响法庭审判，如2008年央视误报某棉织厂生产“毒毛巾”，导致该厂倒闭，在后来发生的侵权诉讼中，法院仍然以企业应该“容忍”舆论监督为由驳回厂主要求更正的诉求。 名誉、商誉等虽然都是属于特定自然人和经营者的民事权利，但是不能说就同公共利益一概没有关系，特别是侵害商誉行为，其侵害客体不仅是特定经营者的信誉，而且扰乱了正常的市场秩序，同样关涉公共利益，所以向舆论监督“倾斜”的论调是没有根据的。新闻媒介不能藉口舆论监督而希圖享有侵权行为不受制裁的特权。由于“倾斜论”的影响，在实际生活中有的媒体在对企业进行批评报道时很少顾及或完全不顾可能产生的风险，对于事实和措辞掉以轻心，缺乏仔細推敲，这就很容易导致不应有的侵权纠纷。

首先，报道必须是具体的可指认的事实，若涉及评论，也应是针对事实本身的合理评论，避免做无限制的推理。真实性是新闻报道最基本的原则之一，同时证明新闻报道的内容是真实的，也是最有效的排除侵权的抗辩理由。

新闻报道的事实，应该是有证据支持的事实。特别是关于专业技术问题的争议，应该根据有关技术部门的鉴定来做报道，媒体缺乏相关专业知识或资质，不应越俎代庖。好比关于360產品的技术问题确有争议，但是尚无权威的定论，而涉案报道卻是用一种肯定性的语气来叙述，如这样一些小标题：“360：互联网的癌细胞”； “360产品内藏黑匣子：工蜂般盗取个人隐私信息”；“360后门秘道：‘上帝之手’抑或‘恶魔之手’？”这样带有下结论性质的文句，正如一审判决所言，会“引导读者对尚无定论的问题产生确定性结论”，也就容易招致对方反击，在纠纷中处于不利地位。

第二，在报道中切忌采用诸如比喻、拟人等夸大性的行文和修辞方式，对企业进行贬损和指責。涉案报道中，多次出现诸如“癌性浸润”、“癌性基因”、“互联网的癌细胞”、“网络社会的毒瘤”、“恶之花”、“流氓特性”等具有攻击性的比喻，这样的文字如果是针对自然人而言就会被认为是“侮辱”，而对于企业而言，就很可能会被认为诋毁商誉，也就容易招来“诉讼之灾”。据报道，在庭审过程中，当原告律师质疑“每经”报道使用虚构的人物和故事，不尊重事实时，被告律师的回复是，网络安全是一个深奥的专业问题，为了把安全这个专业问题说清楚，出于报道需要，所以采用了拟人手法，虚构了人物、情节、场景和故事，这是合理的。这样的解释似乎并不符合新闻报道的专业要求。

第三，媒体在对企业的商品及服务进行批评性报道时，应该站在中立地位，注意平衡报道多方观点，而将结论留给读者自己判断。关于360的争论已经长期存在，所谓各种“大战”此起彼伏，层出不穷。媒体对于企业正当的批评监督本无可厚非，但应该报道多方面的声音，既报道负面信息和意见，也反映正面信息和意见，引用的消息源也应尽可能权威，以使报道公正客观。反观涉案报道，幾乎都是对360不利的负面内容，也并没有对360公司进行直接采访。而被告方在庭审中提供的多份专业技术证据大多来自360的竞争对手，在报道中引用最多的是名为“独立调查员”所提供的关于360侵犯用户隐私安全的信息和解释，然而“独立调查员”究竟是谁，他提供的信息是不是可靠，则并無交代。报道中还出现“业内一位互联网专家称”，“两位神秘人物的对话节选”等诸如此类消息源并不明确的叙述，这就很容易被别人抓住把柄。在风云诡异的商战中，偏帮一方实为新闻报道之大忌。

无论本案结果如何，它对于新闻媒体如何开展商事领域的舆论监督，确有值得思考的价值。

刊《新闻界》2014年22期

[注] 一审判决提出：法院在确定每经公司、经闻公司应当赔偿奇虎公司、奇智公司经济损失的数额时主要考虑以下因素：1.“奇虎360”商标及奇虎公司、奇智公司企业的市场价值。2.每经公司、经闻公司侵权行为给奇虎公司、奇智公司造成的损失，主要包括：360系列软件的评价降低，由此导致用户卸载带来的奇虎公司、奇智公司推广费用的损失；360安全中心网的流量减少；广告收入的减少；奇虎公司、奇智公司的品牌和企业声誉受损。3.涉案报道的广泛传播。4.每经公司、经闻公司侵权的主观恶意明显。5.新闻媒体批判性报道致法人名誉受损所应承担的责任限度。6.奇虎公司、奇智公司为维权支出的合理费用。终审判决对此六点因素予以支持。