魏永征的博客

 80年代末上海的一起肖像权案

1986年《民法通则》颁布后，最先媒体成为侵权纠纷被告的是肖像权案件。1986年北京市中级人民法院受理著名演员杨在葆起诉啄木鸟杂志社、中国广告艺术公司侵害肖像权案，后者未经肖像人同意，就在广告上使用其肖像，经法院调解承担一定民事责任结案。

80年代末，上海发生一起媒体非广告内容使用肖像的案件，引起很大争议，惊动最高人民法院。

22年前病容照引发纠纷

1989年5月5日，《上海科技报》在“特色门诊”专栏发表题为《眼科老中医陈贯一诊治重症肌无力症疗效好》的短文，报道上海市眼病中心防治所的陈贯一中医，诊治重症肌无力症效果显著。陈积30多年诊治该病经验，至今已治愈300余例。报道介绍，重症肌无力症为国内外医学上难治之症，引起此症的原因还未找到。陈贯一老中医认为此病系中医“虚症”，用开源节流调理补益等法辨徵施治，多数病例能够康复。文中还写明陈医师门诊的时间和地点。同时配发一位患病女童照片两张：治愈前，眼皮下垂，面容呆滞；治愈后，一对大大的眼睛，活泼可爱。

这位病童当时已是一位30岁的妇女，在上海人民电机厂检验科工作，名叫朱虹。她看到照片后，即委托她在同厂工作的丈夫向上海科技报社交涉，未果。遂于7月7日向卢湾区人民法院起诉上海科技报社侵害其肖像权，后又追加陈贯一为第二被告。

朱虹诉称：这两张照片系在22年前在眼防所诊治时所摄。童年时代所摄的病容照片，显属原告个人的隐私，未经本人同意，他人无权公开披露。而肖像属于公民的人身权，未经本人同意，他人同样无权使用该肖像。 此外在该篇文字报道中，有明显的以赢利为目的的内容。要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿精神损失800元。

上海科技报社提交答辩状称：这篇报道以及照片，是按照市科协提供的线索，根据陈贯一先生提供的资料和反映重症肌无力症治疗前后的对比照片予以报道，为重症肌无力症患者提供信息，达到为社会服务的目的，不带有营利目的，不构成侵害肖像权。

陈贯一也持类似的意见。

是广告还是科普报道？

1989年8月9日、23日，卢湾区人民法院两次开庭审理此案，当庭调查了这样一些情况：

关于这篇报道的由来，上海市科协宣传部副部长薛福田证言称：陈贯一为申报市科技成果奖来到科协，介绍了自己的医术疗效，薛向《上海科技报》副刊编辑建议可以发布有关信息，以供社会需求。《上海科技报》副刊编辑证言称：根据陈提供的材料，编辑了这篇文章，支付给他10元稿酬。

关于病童照片来源，朱虹说：第一张摄于1967年5月，后来经陈贯一诊治3个月，拍了第二张，时年8岁。陈贯一说：照片是小孩家长提供，登文章的时候，因为人家不懂什么叫“重症肌无力”，随便给报社一些患者照片去挑选，二十年前的东西，没有名字，不知道是谁。报社编辑说：从制版效果考虑，选用了原告这组照片，因为没有名字，无法征求意见。

关于陈贯一开设重症肌无力特色门诊情况，有书证表明：上海市卫生局批准上海市眼病中心防治所开设特色门诊，开诊人为陈贯一。眼防所办公室主任证言：每人每次诊费3元，眼防所和陈各得1.5元。陈在接受法庭调查时也作了同样陈述。

关于上海科技报社经营情况，报纸每份定价0.19元，但1989年上半年财务表明，每份成本为0.264元。报社称，这表明我们考虑的是社会效益，主要是传播科技信息，为公众提供服务，而不在追求盈利。

法庭辩论集中于这篇文字和刊登照片的性质。原告方认为，这篇数百字的文章一半以上的篇幅是介绍什么地点、什么时间去找什么医生，这位医生“疗效好”，而医生收费又大大高出普通门诊的几角钱挂号费，这显然是一种变相广告。被告方认为，这是一篇科普报道，是由编辑根据医生提供资料编发的，而不是通过广告部门发布的。报社也没有向医生或者防治所收取费用，相反给提供资料的医生支付了稿费。

卢湾区人民法院于9月25日宣判。法院查明：朱虹幼年曾患重症肌无力症在上海市眼病中心防治所就诊，经被告陈贯一等医师治疗后取得了一定疗效，并应医院要求在治疗前后分别拍摄照片一张，由陈贯一作为医案资料保存。陈贯一开设业余门诊治疗“重症肌无力症”，病人每次就诊挂号费3元，由院方与陈各得1.5元。陈贯一自印《重症肌无力症的中医诊疗和调养》在眼防所销售，每本3.5元。上海科技报社在发表上述内容后，支付陈贯一稿费10元。陈贯一未经朱虹同意擅自将其肖像提供给《上海科技报》发表，且均有营利目的，已侵害朱虹的肖像权。判决两被告停止使用朱的肖像，各赔偿朱60元。案件受理费30元由两被告各半负担。

两被告均不服，向上海市中级人民法院提起上诉。

如何理解“营利目的”？

一审判决在医务界、新闻出版界、法学界引起很大反响，争论推向社会。《民主与法制》、 《法律咨询》、《新闻记者》、《政治与法律》等刊物均发表文章或报道，发表不同意见。

赞成判决的意见以朱虹委托代理律师周庆伟为代表。周认为本案关键在于涉讼新闻有没有营利性。“营利决不仅仅限于经营活动中。从客观上说，凡是受工商法规调整的社会活动，就是社会的经营活动。在社会活动中有偿收费，获得利益，就是营利。”“这篇文章一半篇幅是专家门诊的内容、时间、地点、看病医生等，无非是告诉患者应该在何时何地找何人去看这种病。这种利用了朱虹肖像照的医疗信息和马路街头私人医生张贴的广告、海报有什么本质的区别呢？”作者郑远山认为：“凡是背弃平等互利原则使用公民肖像，从而使相关公民的肖像权受到损害的，都是侵权行为；凡是背弃平等互利原则使用公民肖像，从而获取或间接获取或将来可能获取经济利益的，都是出于‘营利目的’。……陈医生以医为业，《上海科技报》通过办报获取社会报酬，他们刊登小朱虹的照片，是他们全部‘经营活动’的组成部分。为患者着想也好，为宣传研究科技也好，都不能改变客观存在的法律意义上的‘营利目的’。”

反对判决的意见以陈贯一之子、时任华东政法学院副教授陈治东为代表。他以“田伦”的笔名在《民主与法制》发表文章说：“‘营利目的’，通常指通过经营活动牟取利润。以‘营利目的’使用肖像，是指通过直接出卖公民的画像、照片、雕塑或者印刷的肖像取得价金；在广告、商标、产品说明书等商业性书面材料中使用公民的肖像；在商店橱窗或者在商业性服务设施，如餐厅、饭店、旅馆、商场内张贴、悬挂、或摆设公民的肖像。以上述方式使用公民肖像，不论有偿无偿，均须本人同意。”“因执行法律、新闻报道、医学研究、科学普及的需要而使用公民的肖像，不必经过本人同意。否则，上述各项工作就根本无法进行。”后来，他又撰《关于公民肖像合理使用的法律思考》一文，就“对肖像的合理使用”作了系统论述。陈列举了七种情况：①用于新闻报道；②家庭或有关组织发布寻人启事；③诉讼举证的需要；④因教学和创作需要对模特儿进行摄影、写生后作内部交流；⑤因医学临床、教学和研究的需要展示病人的病理照片或在专业出版物上发表这些照片；⑥通缉人犯；⑦国家执法机关的其它需要。当然这并不能包括因公共利益需要而使用他人肖像的全部情况。陈说：“假定在上述情况下使用公民的肖像也一定要首先取得公民本人的许可，则不但不符合国家和社会的公共利益，而且还会使社会的科学文化事业无法存在和发展。试想，如果新闻记者为了宣传报道而拍照或录相也应得到所有被摄者的许可，那么，任何有群众场面的镜头便不可能出现在报纸或电视屏幕上，否则，只要有其中一个公民不同意，记者及报社、电视台就会因侵犯公民肖像权而被推上被告席；假如公安机关发布通缉令配上在逃者照片也须征求其意见的话，要么因在逃者不在当地而无法征求意见（这是一个逻辑上的两难问题），要么一旦在逃者被逮捕，他便可以向公安机关主张肖像权。”本文作者当时发表文章认为：“应该把‘营利’和‘以营利为目的’区分开来，前者是行为的客观结果，后者是行为人的主观意愿。广告的目的是促销，从而增大企业的经济效益，这就是‘以营利为目的’， 即使广告做得不成功，企业得不到效益，仍然是‘以营利为目的’。新闻的功能是宣传教育、传播信息等，如果新闻表扬了某个企业，提高了企业的声誉，促进了经营，增加了收益，这是新闻的客观效果之一，而不能说新闻本身就是‘以营利为目的’。发布广告是广告主的主动行为，要向新闻机构支付广告费。发布新闻是新闻机构的主动行为，是根据宣传计划的需要和报道对象的情况决定的，是无偿的。”

还有一种意见认为两被告的行为构成侵害隐私权。华东政法学院教授金立琪、上海社会科学院研究员徐开墅认为，病人童年的患病照片，是人家不愿公开的，未经同意而刊登，使她产生了不安不快之感。这就是侵害了她的隐私权。本文作者当时也认为童年病容照应属隐私，但我国把隐私权纳入名誉权范围加以保护，而童年病容不涉及名誉，所以也不能作侵害隐私权处理。此案反映我国法制尚不健全，导致在审判中出现难点。

最高法院提出公益原则

上海市中级人民法院向最高人民法院请示，最高法院于1991年1月26日下达[1990]民他字第28号批复说：

“上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在《上海科技报》载文介绍陈贯一对‘重症肌无力症’的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两张照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱虹的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意,不得再使用该肖像。”

上海市中级人民法院于1991年3月9日作出终审判决，认为被告在介绍有关治疗经验时，使用了朱虹年幼时治疗前后的两幅照片，目的是为了宣传医疗经验，是对社会有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权，判决撤消原判，驳回朱虹诉求。

我国保护肖像权的法律依据，是《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”这条规定对肖像权的保护主要限于对肖像的使用，违法事由限于“以营利为目的”，学界普遍认为该条款过于简略而提出种种不同意见，在司法实践中也时而发生争议，本案就是早期的一起由于对“营利目的”理解不一致而发生的争议。

营利目的通常就是指通过经营活动谋取利益，本文前引陈治东教授文章的列举，反映了业界对将肖像使用于营利目的的一般看法。在《民法通则》颁布实施后，1988年最高人民法院发布贯彻执行《民法通则》若干意见的司法解释，第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像的行为。”在传媒界，很多人就以为新闻媒介在广告上使用肖像，具有营利目的，在新闻和其它文章中使用肖像，不具有营利目的。这种理解在本案受到了挑战。

被告方的意见，典型反映了当时还是将主要功能定位于“宣传工具”的传媒界的看法。当时很多报纸都是售价和成本倒挂，广告收入不足抵充，要由上级主办主管单位财政补贴，由于涉讼文字确实没有收取广告费或其它费用，不是如今所说的“软文”，所以被告方振振有词地辩称办报和刊登报道是宣传和提供信息，没有营利目的。

这种辩解，在原告方指控前，显得底气不足。不管怎么说，一家报社总是经营实体，出现亏损，是经营不善，而不能说没有营利目的。当时以及后来很长一段时间将新闻媒介定位于“事业单位、企业化经营”，将社会效益放在第一位，实现社会效益和经济效益最佳结合，都说明新闻单位是具有营利目的的。至于近几年随着文化体制改革，多数报刊转企改制，非但广告，而且媒体内容都显然不能说没有营利目的。

最高人民法院这条司法解释的价值，就在于提出“对社会是有益的”即“公共利益”作为使用肖像的阻却违法事由，这是有深远意义的。

陈治东当时列举了七种合理使用肖像的情况，但没有理论上的提炼。其中六种情况，都与营利无关，而新闻报道如前所说就很难说无关营利了。最高法院司法解释以“对社会有益”作为概括，就可以将新闻报道和其它具有公共利益性质的使用都包括进来，为新闻报道等合理使用肖像提供了合法依据。在新闻报道中使用通常的肖像属于公益使用一向也是国际公认的惯例，

这条司法解释也表明衡量媒体上合法使用肖像并不是以广告和非广告为界限，而是要看使用肖像是否含有公益目的，如满足公众知情权、为广大公众所关注等等。事实上，后来发生过多起媒体在非广告上使用肖像被判侵权的案件，如与刊物内容无关、仅仅作为装饰而在封面上擅自使用他人肖像，与文章内容无关、任意以他人肖像作为配图，还有些非公共事务的报道如使用普通人婚礼肖像等，都可以视为与公共利益无关而不具有阻却违法事由。

本案实质是隐私权问题

但是这条上世纪的司法解释也存在局限性。

一些学者认为，肖像权既包含精神利益，也包含物质利益，而精神利益是其基本的和主要的方面。肖像权中的财产内容只具有附属的、派生的意义。我国民法将肖像权与名誉权、姓名权等一起列为自然人的人格权，虽然肖像权同财产利益确实存在关联性，但肖像权毕竟还是一项人格利益，仅仅把“营利目的”作为侵害肖像权的违法事由，实际上是使非营利目的的所有使用肖像的行为合法化，这对于肖像权的保护是非常不够的。

肖像作为个人的指认标志，仅仅次于姓名。所以在使用肖像时有时会涉及肖像人的其它权益，好比对肖像加以丑化、恶意毁损，会被认为是对肖像人的侮辱，构成侵害肖像人的名誉权。本案涉讼肖像，则涉及肖像人的隐私。起诉书开宗明义提出，童年时代拍摄的病容照片，显属原告个人的隐私，未经本人同意，他人无权披露。朱虹夫妇作为并无法律背景的普通职工提交的这个意见（当时他们还未聘请律师），在本案审理期间，得到一些著名学者的赞同和阐述。

以今天眼光看，个人患病情况无疑属于他的隐私。而且本案当事人的病容又是在童年时候，业已过去多年，被擅自重新公开确实会给当事人造成不快。医生对于患者病情负有保守秘密的义务，病人的健康和疾病资料包括图像都不应擅自公开，在今天也已经列为医师执业道德规范。而公共利益作为人格权纠纷的免责事由，应该区别不同情况不同对待。对于一般的、公开场合的肖像来说，新闻报道或有益于公众的其它内容加以使用，普通的公益目的就足以支持其合法性。而此类涉及童年隐私的肖像等隐私内容，新闻报道的公益性就难以阻却违法，在隐私权方面阻却违法的公共利益水平要高于肖像权。有关“重症肌无力症”的知识和治疗方法向公众传播符合社会公益，但是22年前童年朱虹患病、治病的情况则与公共事务无关，并无必要向公众公开。要帮助人们形象地了解这种病，可以采取另外的办法。在本案审理过程中，上海科技报社一位高层也曾承认，如果当时对这组肖像作一定遮盖，使人们不能辨认是谁，就不会有这场纠纷了。由此可见，从保护病人隐私的角度看，无论是医生还是报社，确实都存在一定程度的未尽注意义务的过失。

不过，本案有其特定的历史背景。我国历史上并无保护隐私的传统理念。《民法通则》人身权专节中没有列入隐私权。作为补救，1988年最高人民法院发布贯彻执行《民法通则》若干意见的司法解释，规定了“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。可见按照当时法制，对于隐私实行间接保护，即纳入名誉权范围予以保护。事实上，有的隐私，被公开传播和宣扬会造成贬低当事人的后果，可以按侵害名誉权处理；但是更有不少隐私，与当事人社会评价并无关系，如本案的病容照，并不会损害当事人名誉，不能按侵害名誉权处理。在法制缺失的情况下，行为人沿袭以往习惯做法自不应予以苛求，隐私权在当时还不是一项法定的民事权益，难以予以全面保护。而在本案中，鉴于使用病容照确有消极后果，因此最高法院批复要特别提出“今后未经肖像权人同意,不得再使用该肖像”。

我们知道，对于隐私权实行间接保护的做法一直延续了十多年。2001年最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任的司法解释规定法院应该受理违反社会公共利益、社会公德侵害隐私的起诉，在操作层面把隐私利益列入民法保护之下。2005年《治安管理处罚法》规定了“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”行为要予以行政处罚。直至2009年《侵权责任法》，才正式把隐私权列为独立的民事权益。

《青年记者》2004年11月上