魏永征的博客

以刘涌案为例

徐迅律师去年在北京的一次研讨会上发表文章，报道她在这一年一连参加了四次有关媒体和司法的学术研讨活动，指出有关媒体和司法两者之间的冲突和平衡，乃是2003年中国新闻界和法律界的一个热点问题 。我虽然没有参加这么多的研讨活动，但是仅从这一年新闻媒介上的报道热点，例如孙大午案、刘涌案、宝马车肇事案等等，也无不在不同程度上看到了媒介和司法之间的互动作用。其中刘涌案，历时两年，一波三折，尤为不可多得的典型个案。检阅此案有关报道和评论 ，颇有感悟，谨撰此文，就教于诸位。

一、 媒介影响司法审判主要是设置议题

媒介是不是会影响司法审判？这首先不是理论问题，而是一个事实问题 。

且看刘涌案：辽宁省高级法院二审改判刘涌死缓公布一个星期后，上海的《外滩画报》首先发表质疑，《北京青年报》《南方都市报》《南方周末》等报刊迅速跟进，互联网上评论如潮，尔后才有最高法院的提审和改判，媒介舆论对司法的影响，是谁也无法否认的。

那么这种影响，是不是可以认为是“民意干预司法独立” 、甚至是“舆论杀人” 呢？我不这样认为。最高法院的判决书，洋洋一万八千余言，罗列被告人所有犯罪事实和证据以及判决的理由，其中特别是对足以判处死刑的“直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾”的罪行 ，作了详细叙述，并且逐条驳回了被告人和辩护人的辩护理由，这是基于事实和法律作出的独立判决，显然不是“民意”的“干预”的结果。

有的人对原二审改判理由“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”仍然表示存疑，以为再审判决还不足以排除这个“不能排除”。其实再审判决书排除刑讯逼供的理由，不但有证人证言，还有2000－2001年长达一年的39份体检书证，事实和理由应该是充分的。何况原二审以“不能排除”为由予以改判，本来就是缺乏法律依据的。因为只有在举证责任倒置的情况下，亦即受到指控的一方负有证明它不存在的责任的情况下，才能从“不能排除”推定事实成立；而举证责任倒置必须以法律规定。陈兴良教授建议对刑讯逼供的指控应该实行举证责任倒置 ，我完全赞同，但这只是学理意见，在中国即便是非常权威的学术意见，也不能具有法律效力。本案从一审到二审，相隔八个月，二审法院如要查实刑讯逼供，应该是有时间的，而“不能排除”也就是不能证实，不能证实的事怎么可以作为判案的依据呢？从这点看，再审予以撤销也是理所当然的。

媒介的议题设置(agenda setting)功能是当代传播学的一大发现。本文在很大程度上是借用这个词语。在刘涌案中媒介对司法审判的影响，正是在于它向司法提出了议题。《外滩画报》是一家创办不久的大众化报纸，既没有公权力背景，也不具有任何法律专业色彩，但是它登出一篇《对刘涌改判死缓的质疑》 却不胫而走，迅速为众多报纸和网站转载，响应热烈，成为公众关注的热点，这说明了什么呢？传播学的议题设置理论肯定了媒介的议题设置功能，但对这种功能如何发挥作用还是略而未详 。而从哲学的眼光来看，媒介的议题只有反映了广大民众的愿望、需求，才能为社会所关注；媒介和社会乃是一种互动的关系 。刘涌案的讨论说明了我国民众对司法公正的关心和当家作主的主人翁意识的增强，同时也说明了这个二审改判确实存在着可以研究的问题，要不然，一审判决为什么没有引起这样的讨论呢？最高法院当然必须接受这个议题，没有理由漠然置之，这是它的职责。

然而，媒介对司法审判的影响也仅限于此。《对刘涌改判死缓的质疑》等最初的几篇文章仅仅是质疑，对二审判决“不能排除”、“具体情况”之类的说法提出疑问，并没有主张非把刘涌置之死地不可。这表明这些作者以及媒介完全明白自己的角色定位，二审判决是对还是不对，刘涌是杀还是不杀，这个问题应该也只能由司法机关依法作出回答。这就是舆论影响司法同司法独立的基本分野。

现在的问题是，有的审判机构对于舆论的这种影响也害怕，他们借口司法独立，企图把司法审判同社会完全隔离开来。一个典型的例子就是某地高级法院在去年出台的《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》，其中规定：“依法公开审理的、尚未宣判的案件，记者可以旁听，但不得进行公开报道”，“新闻单位的相关报道需经法院批准后方可进行”，还有：“不得作出与法院判决内容相反的评论” 。这就是要求媒介只能做法院的传声筒，有关案件可不可以报，什么内容可以报什么不可以报，怎样报，都由法院决定，对判决相反的意见则一律封杀。如果这样的规定推广到全国，那还会有刘涌案的讨论吗？不会有了。刘涌在天之灵，应当埋怨自己当年投错了胎，为什么不做某地人，如果此案发生在某地，所有媒介统统“收声”，他有了这样严格的保护，还怕何来？

这样的规定，从根本上违背了国际公认的、也为我国宪法和诸多法律所规定的公开审判的原则。20世纪的国际著名法学家英国丹宁勋爵说得好：“公正必须被看见。” 公开审判是保障司法公正的根本制度 ，嫌疑人接受公开审判是当代的一项基本人权。它的目的就是把司法审判置于众目睽睽之下，接受整个社会的监督。这样，社会公众对审判的自由讨论和批评自然是题中必有之义。这种公开，只有通过媒介才能真正面向社会。媒介代表监督的一方，法院只是被监督的一方，监督的一方可以说什么不可以说什么要由被监督的一方来决定，监督就名存实亡了。

英国是公认的严格控制审案报道的国家，媒介对审判中的案件说三道四是会构成藐视法庭（contempt of court）的。但是，就是在早期判例法中涉及因案件报道构成藐视法庭的规则中，也只是限于审判进行中的案件，对已判决案件的评论不在其内。司法人士认为，司法审判的权力已由社会授予了陪审团和法官，当审判正在进行的时候，社会半途把这个权力收回（意指对审判进行评论）就违反了制度，但是审判一告终结，这代理权就立刻收回，自由讨论就成为至高无上的社会公共利益 。这段话里体现的舆论影响同司法独立的界限也是十分清楚的。

但是不得评论审判中的案件的限制后来也被打破。一起典型判例是20世纪70年代末一家报纸因为发表了对一起已经审判了10多年尚未结案的众多受害人向一家药厂的民事索赔案的评论而受到禁止由此引发的诉讼。当时担任上诉庭主审法官的丹宁勋爵认为，除了公平审判以外，还有一个重要的利益应该考虑，那就是公众关注这个事件和报纸评论这个事件的权利。我们认为报纸有权作公正的评论，只要事实正确，评论公道，那就无可非议。他判决支持报社。但是上议院在终审时还是判决报社败诉。后来报社上诉欧洲人权法庭，后者判决英国政府败诉，其主要理由就是欧洲人权公约第10条规定在必要（necessary）时可以对言论进行限制，而本案
中对言论的限制是不必要的 。此案促成了英国1981年《藐视法庭法》的出台。这部成文法比判例法对媒介予以更多的保护，除明确规定藐视行为只能发生在司法程序正在进行中之外，还赋予媒介对藐视法庭的指控三条抗辩理由：一、无辜发表；二、公正而准确的即时报道；三、讨论公共事务。该法第5条对第三项抗辩的规定是：只要是出于善意（good faith）对公共事务或者同普遍公共利益相关的其他材料的评论，即使发生妨碍或损害某件特定的法律事件的风险，也不作为严格责任原则下的藐视法庭行为 。

某地的做法显然远远落后于时代，而且有违背我国现行法律和宪法之嫌。

二、“媒介审判”同样需要警惕

当然如果真的发生所谓“民意”、“舆论”干预司法独立和公正，也是要坚决反对的。人们把新闻舆论超越司法程序，干预、影响司法独立和公正的现象称为“媒介审判”或“舆论审判” ，这个词语（trial by media or trial by public opinion）来自美国。在英美，藐视法庭是指一种罪行，要依法制裁；媒介审判是指一种违背新闻专业标准的现象，要通过新闻自律予以纠正和防止。

有一种代表性的意见认为，媒介审判只能发生在英美，因为那里实行陪审团制度，陪审团在市民中遴选，他们握有决定有罪还是无罪的权力，但是又没有受过法律专业教育，极易受新闻报道影响，所以要严格控制媒体。而中国不同，中国的审判完全由法官掌握，法官都受过严格的法律专业教育和训练，所以媒体不管说什么，都不会对判决发生什么影响。

在英美法系的国家里制裁新闻报道藐视法庭行为或者反对媒介审判现象一个重要因素是为了防止新闻报道影响陪审团，这是事实。但是，中国有中国自己的国情。

在历史上，中国存在过确切意义上的实质性的媒介审判。这发生在媒介被定位为“阶级斗争工具”和“无产阶级专政工具”的年代。比如1955年胡风反革命冤案，不要说法院，就是公安、检察都还一无所知，媒介上就已经宣布了“反革命集团”的罪名，公安、检察、法院只能按照媒介的定调进行拘捕、起诉、审判。在那个年代，这类做法几乎成了惯例。当然众所周知，这并不是媒介的主动行为，但是这种做法影响深远，以至有些媒介人会以为自己真的拥有某种超级权力。我们在一些话语里似乎可以听到当年的回声，比如有人为“记者比法官更管用”而沾沾自喜，有人习惯性地会说出新闻报道“推动”法院的审判，等等。如今中国的媒介虽然不再有斗争工具的性质，但是它仍然在不同程度上拥有公权力的背景。其中特别是那些国家通讯社、党的机关报以及政府台，他们那些被认为体现某种官方意图的内容，具有无可置疑的权威性，对于法院也不例外。这样，那种媒介凌驾司法的陈旧观念，还是有机会外化为不同形式不同程度的媒介审判。

中国的司法独立也是中国国情的独立。中国司法在共产党的领导之下，法院和检察院都受同级党委的政法委员会领导。中国的法院和检察院由同级人民代表大会产生并受它的监督。它们的编制、财政预算、干部配备等等，都掌握在同级政府手里。我们可以假定法官人人都有高度的专业水平，不会受媒体的影响，但是媒介的报道和意见一旦影响了党委领导、人大委员和代表或者政府的首长，他们会对司法施加实质性的影响，法官就很难抗御。美国学者Benjamin在考察了中国媒介和司法关系后认为，中国媒介影响司法的基本模式是媒介影响领导、领导影响法院 ，这是说得很有道理的。

1995年发生的四川省技术监督局处罚印制假商标的夹江县彩印厂，后者对技监局提起行政诉讼，明明是技术监督局越权处罚，但是在媒介“打假者反而当了制假者的被告”之类的喧嚣中，以法院胡乱判决驳回夹江厂的起诉了事，就是媒介报道影响人大、人大制约法院的典型个案 。1999年，我在一次研讨会上遇见此案发生时尚在最高法院副院长位上的罗豪才教授，谈起此案，罗教授说，当时中央电视台都批评了，省人大开会人民代表质询法院院长就像开批斗会，省法院请示我们，我们看到再不解决人大会把高院院长都罢免了，这会造成难以挽回的后果，我们就同省里商量，考虑到在实体上总是夹江厂错，只好以驳回处理。

何况，即使媒介对法院审判全无影响，或者它超越司法程序所发表的意见同以后法院的判决完全一致，那么这种新闻报道方式的违法性，仍然会对社会意识产生不良影响，不利于法治精神的确立和发扬，我在另外一些文章里已经说过了。
媒介审判需要防止和纠正，但是不能以反对媒介审判为理由而禁止媒介报道和评论司法审判，正如不能因为一个人可能会说错话就禁止他说话一样，防止媒介审判和支持媒介对司法的监督功能，是完全不同性质的两个问题。

三、媒介应该怎么做？

媒介既要发挥对司法的舆论监督功能，又要避免媒介审判，这确实是不容易的，这里有观念问题，也有专业水平问题。从刘涌案得到的启示，我提出四点：

（1）合法

新闻报道和评论的合法性，是正当的舆论监督功能还是媒介审判的最基本的分水岭。媒介审判首先特征就是违法性。司法报道要做到合法，看似容易，实际上并不简单。由于我们的媒介多年来强调的是意识形态正确，是否合法往往受到忽视，今天就更有必要提请注意。

比如1997年《刑事诉讼法》明文规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”这被认为是“无罪推定”（presumption of innocence）原则的中国式表述 。这条规定对新闻报道的影响，绝不是仅仅是使用“嫌疑人”“被告人”等词语，而是会影响到整个报道方式的变革。刘涌案的初期报道，就与这个原则相悖。新华社的两篇电讯稿《沈阳“黑道霸主”覆灭记》 、《“黑道霸主”刘涌是如何“当”上人大代表的？》 ，虽然刻意用“恶行”替代“罪行”，用 “血案” 替代“罪案”，但是这种以公布罪状方式撰写的报道，无异已经在法院判决以前确定了刘涌有罪，而且“组织黑社会性质的犯罪集团”、“黑道霸主”、“黑帮”、“黑老大”一类词语，远远胜过“罪犯”一词的份量，事实上宣布了刘涌的罪行十分严重。这种以国家通讯社名义发布的公告式报道，其权威性无疑在要到一年多后才来到的一家中级法院的判决之上。这符合上面的法律规定吗？
长期以来，对于罪案的报道模式是宣布罪状－声讨－审判－处罚（处决），贯穿于新闻报道的主题是宣传党和政府怎样领导人民同犯罪作斗争、为民除害，罪犯罪恶累累、应当严惩，以及从有关罪行中引出一些什么经验教训等等，在这个过程中对法院判决的报道并不居于重要的地位甚至只是尾声，比如在刘涌案中，新华社那两篇通讯及其后续报道的这种大张旗鼓的方式与一年后对一审法院判决的简要报道 就形成了鲜明的对比，后者对刘涌及其同伙的犯罪事实甚至略而不提。这种报道模式的背后是权力一元化机制，而权力一元化往往难以摆脱有罪推定。

“无罪推定”必须实行现代法治的权力分工和制衡机制，确认有罪的权力集中归法院行使，行政（警方）只能提出涉案人有罪的嫌疑。警方可以公布侦查结果，但是侦查认定的事实并不是法律认定的事实（比如上述新华社报道中有两起“重伤”在后来法院判决中只是“轻伤”），警方可以认为涉案人犯了罪，但是这并不是确认有罪，何况嫌疑人对警方的指控还有辩护权，这样媒介对警方所公布的事实和结论就只能采取中立的立场。

这就需要探求一种符合现代法治原则的罪案报道的新模式，例如报道的重点应当从行政转移到法院，在报道控方（警方和检方）意见以后应当适当报道辩方意见，相关的深度报道、解析性报道应该放在法院作出有罪判决以后，等等。

（2）理性

非理性或煽情性是媒介审判的又一特征。以往我们的罪案报道往往要极力鼓动人们对罪行的义愤，而愤怒一旦介入法律，那就可能造成一场灾难。有些国家对一些重大刑事案件，往往会把涉案人转移到离案发较远的地方去审判，目的就是要避免案发地民众的愤怒激情会影响审判。我们的做法则相反，媒介的一项任务就是“鼓动”，惟恐群众不愤怒。

近年来张君案、蒋艳萍案、“小兰”案等大案的新闻报道，之所以会被批评为“媒介审判”，主要就是在于一些报道带有严重的煽情性，在某些主流媒介上出现的诸如“千刀万剐”、“不杀不足以平民愤”、“严惩严惩再严惩”这样的一些喧嚣，非但污染了正常审判的舆论氛围，而且完全漠视并可能损害被告人的合法权利。正如陈兴良教授所说：“很长时间以来，我们普遍没有尊重犯罪嫌疑人和被告人人权的观念，打击犯罪和犯罪分子，成了司法的第一要务。” 我们同样可以说，配合司法打击犯罪和犯罪分子，成了媒介罪案报道的第一要务，这样才会有那种煽情报道。

理性的报道和评论，就是遵循以事实为依据、以法律为准绳的原则。刘涌案讨论的发难文章署名李曙明的《对刘涌改判死缓的质疑》，是一篇摆事实、讲法理的佳作，文章绕开外人无法搞清的刑讯逼供问题，只是就判决书论判决书，以子之矛攻子之盾，短短千把字就指出了二审判决难以自圆其说的致命伤。这是它不胫而走的自身原因。

理性讨论的成果会超出案件本身的是是非非。陈兴良等专家的缓刑意见虽然没有被法院采纳，但是本文所引的他们有关尊重被告人人权的论述、有关刑讯逼供实行举证责任倒置的意见等，无疑有重要价值。公众就不清不楚的判决书向法院发出知情权的呐喊，反映了国人民主意识的高涨。刘涌案还带出关于“多数的暴政”的讨论，一篇署名城麦、题为《希望舆论监督不要变成多数人暴政》的网上文章写道：

“民主并不是简单的‘少数服从多数’，……如果仅仅因为多数人痛恨某些绝对的少数，而不再将这些绝对的少数视为同类，而对这些绝对少数为所欲为，那就不再是民主，而是多数人的暴政了。”

文章引起了若干质疑和反驳，作者又屡次撰文阐明他的观点 ，而且得到一些支持 ，这里不便赘述。需要指出，“多数的暴政”（tyranny of the majority）论述正是早期民主思想家的重要遗产，[美]麦迪逊 、[法]托克维尔 、[英]密尔 等都有论述，他们的预言在第二次世界大战期间法西斯专政中成为现实，而我们不幸在“文化大革命”中也经历了这种“多数的暴政”。可惜对于这一以血海的代价证实的重要思想，至今国人所知甚少，以至有位评论家也出来质疑城麦的论点“出自哪位圣人之口” 。可见提出这个问题本身就是理性思考的升华，会对某些偏激情绪起到一定的遏制作用，而对提高国人的民主素质更有长远的意义。

当然群众有权利愤怒。特别是互联网上，什么话都会有，我们也看到“刘涌不死，国难未已”，“枪毙一万次都不过分”这样的喧嚷，这不足为怪。但是媒介不同，媒介的舆论代言人的角色要求它必须永远保持清醒的头脑，要通过主流的报道和评论把群众情绪引向理性的轨道。

（3）平衡

审判就是控辩双方的交锋，在交锋过程中，法官是中立的，媒介也应该是中立的。

当然媒介不是法庭，可以给交锋的双方平等的发言的机会和时间。但是当一种意见成为几乎唯一的倾向的时候，媒介就要注意“让反方发言”（getting the other side），新闻报道的实践表明，“让反方发言已经变成说真话的要义” 。

让反方发言是防止媒介审判的有效手段。正如这次讨论中的一篇网上文章指出：“不同声音是公众保持理性的前提” 。不同意见都摆出来了，法官当然必须独立思考，对任何一种意见都不能盲从。形成媒介审判的新闻报道往往具有单向性（one dimension），而单向的、缺乏批判性的思维和言论就会走极端，甚至有可能导致“多数的暴政”。

对刘涌改判的质疑如潮水般涌现时，《中国青年报》不失时机地走访陈兴良教授，请他阐述有关意见。《南方周末》发表《沈阳刘涌案改判调查》 ，以中立立场客观报道各方意见，特别是刘涌辩护律师田文昌和陈兴良这样的专家意见，还有负责侦查刘涌案的沈阳市公安局长杨加林的意见。这些报道，反映了媒介报道司法审判的专业水平的提升。

不过从全过程而言，在这方面刘涌案的报道还是有很大缺陷。主要表现为：
一是，在刘涌案发到判决以前，新闻报道完全一边倒。刘涌作为受到侦查的嫌疑人和受到起诉的被告人，他的地位就是“反方”，他的辩护意见应当有所表现，特别是报道庭审中控辩双方的交锋理应是公开审判的必要内容，然而没有。我们只能从后来的判决书上看到高度概括的被告方面的意见。严格说来，只公开报道控方的指控，不公开报道辩方的辩护，就不是真正的审判公开。可以设想，如果控辩双方自始至终都处于公开的地位，那么后来对二审判决井喷式的声讨就不会发生，甚至不会出现二审改判那样的曲折。

二是，在对二审改判的讨论中，主流传媒对“反方”意见还是反映不够。在互联网上出现某些要求处死刘涌，并且发展为责难辩护律师和专家的情绪化喧嚷之后，要求理性讨论的言论始终没有中断过。舆论并非“一边倒”。事后检索，我们看到除了《希望舆论监督不要变成多数人暴政》以外，还有《激情公审才是法治的最大危险》 、《我看刘涌案：民主的胜利抑或法治的耻辱》 、《我还是反对煽情－谈对刘涌案的深入思考》 等，这些文章反映了中国民众的民主与法治意识所达到的新水平。可惜的是，主流传媒并未予以转载。也可以设想，如果这些意见得到更广泛的传播，那么对再审判决的反弹也会趋于淡化。

（4）善意

英美普通法里的“善意”具有相当不确定的多种含义，我们可以给它赋予中国特色的内容。这就是媒介关于司法审判的报道，应当是为了推动依法治国、建设社会主义法治国家的建国方略，为了提升中国尊重和保护人权的水平，为了促进整个社会的正义和公平，而不是出于某些局部的利益考虑。这点可以不必多说。

媒介对公权力的监督和司法的独立与公正，都是宪法原则和基本人权的原则，实现两者的平衡是全世界都在研讨的重大课题。以上仅仅是从媒介角度而言，应当说，有些问题并不是媒介单方就可以解决的。既要发挥媒介对司法的监督功能又要防止媒介审判，有赖于建立媒介、司法和社会之间的良好互动，有赖于国家整体的民主与法治水平的发展。

2004年3月30日于港岛宝马山